引言

自2016年起我国附保底条款的非金融机构委托理财合同纠纷显著增多，此类纠纷一定程度上对我国金融秩序与社会秩序产生了不良的影响，而我国法院在司法实践中对于附保底条款非金融机构委托理财合同效力在立场上摇摆不一，根源在于对保底条款的效力上存在着冲突的意见，同案不同判严重影响着司法权威，本文尝试厘清保底条款无效说与保底条款有效说背后所体现出的公序良俗优先与契约自由优先的价值矛盾，试图创建一个裁判附保底条款非金融机构委托立场合同纠纷的正确路径，能够公正及时的化解矛盾，平衡各方权益。

一、问题的提出

委托理财合同即委托人与受托人约定的委托人将其资金、证券等资产委托给受托方，由受托方将该资产投资于资本市场或通过其他理财形式进行管理，所获收益由当事人依照约定进行分配或由受托方收取代理费的合同。根据受托方是否为金融机构，委托理财合同可分为金融机构委托理财合同和非金融机构委托理财合同（即传统意义上的民间委托理财合同）。金融机构委托理财合同的受托人为证券公司、信托公司和基金公司，而非金融机构委托理财合同的受托人为无金融牌照的法人和自然人，后文所指的委托理财合同均指非金融机构委托理财合同。

保底条款在实证研究中按照对委托人的有利程度由低到高可归纳为以下四类：1.保证本金损失上限型，即当事人约定本金损失的上限，在上限范围内的损失由委托人自行承担，本金损失超出上限的由受托人补足。2.保证本金不受损失型，即委托人与受托人约定，合同到期后若理财产品出现亏损，由受托人向委托人足额返还全部本金，保证委托人的投资本金不受损失。3.保证本息固定回报型，即委托人与受托人约定合同到期后不论理财产品的盈亏，受托人首先向委托人足额返还全部本金，其次在一定金额限度内向委托人支付固定金额收益，最后对超出该金额限度的部分按照双方约定的比例分成。4.保证本息最低回报型，即委托人与受托人约定合同到期后不论理财产品的盈亏，受托人向委托人足额返还全部本金并且向委托方支付约定的利息。实践中对于保证本金损失上限型保底条款有效的争议尚少，因此本文不作讨论。实践中关于保底条款的纠纷大多集中于保证本金不受损失型、保证本息固定回报型和保证本息最低回报型，而保证本息固定回报型和保证本息最低回报型实际上是同一类即本金加一定收益，因此本文将保证本息固定回报型和保证本息最低回报型统称为保证本金和收益型，后文所指的保底条款均指保证本金和收益型保底条款。

二、委托理财合同性质的理论争议与评述

（一）委托理财合同性质的理论争议

由于委托理财合同并不是《民法典》合同编的有名合同，因此根据《民法典》第467条第1款的规定：“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”委托理财合同应适用与其最相类似合同的规定。针对委托理财合同的性质，学界有下列三种观点：

信托委托区分说，该说认为不能机械地判断委托理财合同的性质，要根据受托人在投资市场出现的名义具体判断。如果受托人以委托人的名义投资，委托人与受托人之间形成委托代理合同关系，如果受托人以自己的名义或借用第三人的名义投资，委托人与受托人之间形成信托合同关系。

委托代理关系说，该说认为委托理财的关系应认定为委托代理关系。第一，实践中大多数委托理财合同更符合委托代理关系，委托理财合同规定受托人自行决定买卖股票、期货的买卖品种和方式的权利，因此属于全权委托代理行为。第二，如果把委托理财合同认定为信托关系则会涉及到监管部门审批、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动的资质等一系列问题。

借贷关系说，该说认为含有保证本金和收益型保底条款的委托理财合同应认定为借贷合同。因为在订立保证本金和收益型保底条款的委托理财合同中，委托人既不参与证券、期货经营活动，也不承担活动的风险后果，仅享有在一定期限内收回交与受托人的本息或固定收益。因此含有该条款的委托理财合同，应属于名为委托理财合同，实为借贷合同。

无名合同说，该说认为委托理财合同是一种独立的法律关系，它是一种新型的财产管理制度，它属于目前尚未规范的无名合同，兼有委托、信托、行纪、融资等类似合同的部分特征。

（二）理论争议之评述与保底条款效力前置性探讨之提倡

首先委托理财合同不是信托关系。信托因信义关系产生，信托人出于对受托人的信任而将信托财产转移给受托人，由受托人管理经营，受托人因此对信托人负有严格的义务。首先，尽管委托理财合同是双方基于彼此的信任才缔约的，但是委托人对账户和资金的所有权并不因此转移到受托人处，而英美信托制度中的受托人总是为受益人的利益持有信托财产的所有权。其次，从合同主体上来看，信托受托人的资格十分严格，根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第2条第2款规定：“除经中国人民银行批准设立的信托投资公司外，任何单位和个人不得经营资金信托业务，但法律、行政法规另有规定的除外。”这意味着金融机构中仅有信托投资公司可以从事信托业，因此非金融机构的自然人和法人当然无法律资格缔约信托合同。另外，根据《中华人民共和国信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”信托合同的生效以登记为要件，而实践中的非金融机构委托理财合同几乎未见当事人双方办理登记，由此可以见得双方当事人的意思表示也并非是缔约信托合同。

其次委托理财合同不全是委托代理合同。一方面，含保证本金不受损失型或保证本金和收益型保底条款的委托理财合同与委托代理合同在风险承担上相悖。根据《中华人民共和国民法典》第929条规定委托人对受托人主张损失的赔偿责任是过错责任，委托人负有举证受托人在履行合同中存在对造成损失的过错的义务，而在含有保证不受损失型或保证本金和收益型保底条款的委托理财合同中，委托人可依照《中华人民共和国民法典》第577条违约责任请求权直接请求受托人赔偿损失，而违约责任是无过错责任，委托人无需举证受托人在履行合同中对造成的损失存有过错。另一方面，最高人民法院在民事案件案由里将委托理财协议纠纷单独列为一类，与委托协议并列，可见委托理财合同不能全被认定为委托代理合同，二者不可简单等同。

此外将委托理财合同等同于借款合同也是有待商榷的。在借款合同中，借款人向贷款人提供借款，资金的所有权由借款人转移到贷款人处，但在委托理财合同中，资金从始至终都是在委托人的账户里，资金的所有权并未从借款人处转移到贷款人处，而且实践里对保底条款的效力具有争议，倘若保底条款无效，那委托理财合同的内容与借款合同更是风马牛不相及。

最后无名合同说敏锐地察觉到附保底条款非金融机构委托理财合同主给付义务兼具行为之债（受托进行理财投资）与结果之债（亏损时返还本金或者返还本金加收益），无法将附保底条款非金融机构委托理财合同单方面彻底归为委托合同抑或借款合同。但是仅把附保底条款非金融机构委托理财合同归为无名合同对处理这类纠纷是没有显著帮助的，因为即使将附保底条款非金融机构委托理财合同定义为一种无名合同仍然没有明示处理该类合同纠纷的适用规则。《民法典》第467条在性质上属于不完全法条，不完全法条如果不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范性的功能，所以在适用《民法典》第467条时需与其他规范相结合。根据《民法典》第467条第一款的规定针对无名合同的适用规则有两条路径：第一，适用民法典合同编通则的规定；第二，参照适用民法典内或者其他法律最相类似合同的规定。本文认为，这两条路径有着质的区别，如果对无名合同适用合同编通则的规定，实际上是在该过程中真正创设了一种在未来会被法律制度确定的新有名合同的适用规则。倘若对无名合同参照适用民法典或其他法律内已经存在的有名合同规则，那么在这个过程中并不存在新有名合同的产生，该无名合同实质上是进入了现存有名合同的外延之内。

《民法典》第467条并未明确表明两条路径的优先适用情形，有学者认为，在此情形下，主要应当考虑，哪个规则与案件中的事实具有最密切的联系，联系越密切，就越应当适用。但在这样的指引下，对附保底条款非金融机构委托理财合同的适用规则无疑是从无名合同又调转回了一个有名合同，无非是在与其相似的委托合同或者借款合同中挑选一种。本文认为对附保底条款非金融机构委托理财合同的性质认定上，不应直接对其性质进行认定，而应先解决保底条款效力的前置性问题。保底条款的效力决定了附保底条款非金融机构委托理财合同的性质。如果否认保底条款的效力认定保底条款无效，那么该合同在性质上就属于委托合同。那么对因保底条款引发的纠纷就应当参照适用与其最相似的委托合同规则，如果肯定保底条款的效力认定保底条款有效，那么对因合同保底条款引发的纠纷就应当参照适用与其最相似的借款合同规则。综上，直接从合同整体评价附保底条款非金融机构委托理财合同的性质是欠妥的，应当先解决保底条款效力的前置性问题再对其合同进行定性。

三、保底条款效力的理论争鸣与评述

（一）保底条款效力的理论争议

在对保底条款的效力认定上，学界存在两种针锋相对的观点。

无效说，该说认为应认定保底条款无效，理由分为以下四点。第一，保底条款违反了法律的禁止性规定，根据《证券法》第135条的规定，证券机构与客户订立的保底条款无效，虽然该条款表明的适用主体不包括除证券公司以外的非金融机构，但是该法条的立法目的是从保护资本市场的稳定发展出发的，所以根据“举重明轻”的法律原则，该法律条款对其他主体也具有参考和适用作用。第二，保底条款有违民商法的基本原理，如果肯定其效力将推翻委托代理的制度基础。第三，保底条款有违公平原则，在因金融交易市场的客观风险导致投资亏损，且受托人已勤勉、谨慎履行义务的情况下，若由受托人承担全部损失，将明显导致双方权利义务的失衡，有悖于民法的公平原则，导致对并非全然善意无过失之委托人的过分保护。第四，保底条款会放大市场的负外部性。因委托人在无需承担投资风险的情况下仍可获取高收益，或者受托人单纯享有投资分红收益而不承担任何风险责任，将诱导大量投资者非理性地将资金投入资本市场，而大量资金集合在游离于金融监管之外的自然人控制之下，将会增加资本投机风险，影响资本市场的稳定。保底条款非但不能从根本上改变资本市场中风险与利益共存的基本客观规律，难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长非理性或者非法行为之产生，加大市场泡沫并引发金融风险。

有效说，该说认为应认定保底条款有效，理由分为以下点。第一，保底条款系合同当事人双方的真实的意思表示，且不违反现行法律。根据“契约自由，意思自治”原则，委托方和受托方在民事委托代理法律关系中，通过自愿约定收益比例的分担以及由受托方独自承担风险的这种方式来确定双方的权利义务并无不可。《证券法》第135条规范的主体是金融机构，非金融机构不在该法条的涵摄范围之内，故不应当参照适用认定保底条款无效。第二，保底条款并不违背公平原则，保底条款的设置恰恰彰显了权、责、利的一致性，平衡了当事人之间的权利义务，并不会违背公平原则。不仅不会违背公平原则，相反还是正常商业风险投资承担的结果，有利于督促受托人勤勉敬业，防止道德风险。第三，保底条款并不因违背公序良俗而无效，委托理财合同本身只存在于私法领域，其涉及的只是合同双方的利益，不涉及公共利益，因此认定保底条款有效并不会造成对整个金融市场的秩序产生危害。

（二）理论争议之评述

无效说与有效说的第一个分歧点在于对非金融机构委托理财合同中的保底条款效力认定是否参照适用《证券法》第135条对证券机构委托理财合同保底条款的规定。本文认为对非金融机构委托理财合同的保底条款效力认定不能参照适用《证券法》第135条的规定。因为非金融机构不是证券机构，主体不符，所以不能被涵摄进《证券法》所规制的主体范围内。

无效说与有效说的第二个分歧在于非金融机构委托理财合同中的保底条款是否违反公平原则。本文认为，在非金融机构委托理财合同中，受托人一般按照比例收取投资收益作为报酬，如果存在保底条款，受托人面临的风险远超其所能获得的收益，这导致了委托人与受托人之间的权利义务不对等。金融市场具有风险不确定的特点，保底条款将投资大部分亏损风险转移到了受托方身上，致使权利义务关系呈现出严重失衡的状态，不符合公平正义原则。

无效说和有效说的第三个分歧点在于非金融机构委托理财合同中的保底条款是否违背公序良俗。无效说与有效说争论的焦点在于维护公共良俗优先还是维护契约自由优先。该分歧点主要本质在于对公序良俗与契约自由的边界理解不同。契约自由是顺应经济发展的产物，绝对的契约自由原则强调形式正义，主张尊重当事人的真实意愿，不过问当事人之间是否存在利害关系、经济实力的悬殊，订立契约是否某一方利用了自己的专业优势或对方的缺乏经验，或者履行契约实施的社会经济条件是否已经发生根本的变更。司法自治契约自由原则兴起的一个重要经济学基础是民事主体进行交换行为中的人格平等和行为自由，事实上，绝对的契约自由在促进经济发展的同时，也存在着其自身固有的缺陷。随着时代的发展，自由资本主义时期的时代特点被现代发达的市场经济特点所取代，民事主体之间的平等性色彩日渐减弱，代之以支配与被支配的关系，契约自由的经济学基础也受到挑战，法律所追求的形式上的正义愈发受到质疑。所以契约自由虽然是合同关系成立生效的前提条件，但是我国法律规范在强调契约自由的同时，也强调国家应当进行适当的干预，从而达到自由与公平的统一。

四、非金融机构委托理财合同保底条款无效的证成

依学界的普遍认知，所谓公序良俗，系指“公共秩序”与“善良风俗”，前者乃系国家社会的一般利益，后者系体现在一国现行法律之中的国家社会一般道德。虽然在理念架构上民法同时追求公序良俗与契约自由两种价值，但在现实实践中二者在个别具体案件上存在着难以调和的价值矛盾。公序良俗具有浓厚的国家与伦理性质，侧重对公共秩序维护，而私法自治则更具自由色彩，侧重尊重保护个人意志的自由。通常情况下，只要当事人的自治行为并未违背既定的具体规范，则在法律上应当承认这一行为的正当性与有效性，而不能以公序良俗为由阻止当事人意思之实现。简而言之，对于契约自由和公序良俗的适用问题探讨，应当以私益为限，契约自由优于公序良俗，但是上文已论述，若采取绝对的契约自由原则，会对法律所追求的形式正义带来影响，所以应当对公序良俗保有干预的空间与权限。换言之，契约自由是作为法的终极目的——社会存在和发展确保的手段来被认可，一旦这个手段对于目的的实现没有作用时，这个手段的效力也理所应当被否定。

公序良俗条款实质上是作为公法精神维护公共秩序目的的条款进入私法领域干涉契约自由。保底条款的效力之争涉及国家金融安全的问题，非金融机构委托理财合同的保底条款倘若生效将极大地侵害我国金融秩序，危害我国金融安全。

从市场资源合理配置的角度看，金融市场具有高风险性，投资只盈不亏是不可能存在的，保底条款违背了投资收益不确定性的资本市场基本规律。因此，当事人通过所谓意思自治而形成的保底条款，将收益风险完全分配给受托人，委托人在投资中完全无风险，而基于市场变动的人为不可控性，受托人很难保证委托管理下委托资产不贬值。因此委托人要想从委托理财合同中获利，就意味着必须使委托财产增值。而这一目标极易可能把受托人的投资引向高利率的行业，而高利率的背后意味着高风险。

个体的理性可能促成集体的非理性，一笔低额的非理性投资确实不会扰乱整个金融市场的秩序，但是许多非理性投资所带来的规模负面效应具备侵害金融安全的可能性。一旦大量的受托人将委托人的委托财产投入高利率行业，短期内来看刺激了部分市场活力，盘活了部分市场资源。但长期来看，受托人这样的行为加速了相应投资市场的失真，从而使相关投资市场的泡沫化。例如我国前几年房地产市场行情乐观，大量的机构和散户入场提高了房地产行业的产能，可是由于房价不合理的抬升，导致了消费端的疲软，从而导致开发商在供给端无法将房子卖出，由此使众多开发商入不敷出，引发多米诺骨牌效应对我国银行、保险等金融领域造成了极大的震动。而且受托人将大部分资金分配到利率高的行业，那些对于人民，国家极为重要但需要资金支撑的可能利率不太高的行业更难以发展，造成市场资源分配的畸形。

从金融监管和风险控制的角度看，若认定非金融机构委托理财合同的保底条款效力有效将会加大金融行业的监管风险。2017年第五次全国金融工作会议召开，与之前相比，这次会议所处的宏观大环境已经由以前的“高增长”转向了“新常态”，金融创新与金融监管产生突出矛盾。会议强调国家的核心竞争力是金融，因此金融制度是经济社会发展的基础性制度，自此我国金融领域进入“强监管”阶段。

金融行业的一个最大短板是信息不对称。如果交易双方不够了解，这个交易就有风险，这种业务就很难持续。交易的最终目的是最后要能够把本金和回报收回来。能否收回本金或者回报后的关键在于交易相对人是否具有还款能力，金融监管的本质在于降低这种信息不对称程度，将交易相对人的还款能力以信息化披露出来。金融机构一方面具有专业资质、严格的风控体系能够对信用风险进行预期评估将风险降低到一个可控范围，另一方面其资金雄厚商业信誉更高，即使违约也能够在一定程度上保障债权人的合法权益。而非金融机构首先缺乏专业资质以及专业的风险防控系统，无法合理评估预期的商业风险。此外非金融机构资金较少商业信誉较低，当发生大规模违约时很可能不能对所有委托人及时赔偿，对委托人的合法权益造成极大的侵害。其次倘若认定保底条款有效，那么委托理财合同到期后，无论受托人的委托理财行为到底收益几何，作为受托人的非金融机构负有给付成本与回报的义务，委托人在此笔交易中稳赚不赔。而委托人只要是一个符合经济学设定的理性人，那么就不难推出委托人基于逐利心理定会再次将资金投入到此类附保底条款的投资中，进一步造成此种资金游离情况的规模化，从而增大资本的投机风险，影响资本市场的秩序稳定，放大市场的系统性风险。最后否定保底条款的效力将有利于加强对影子银行的金融监管。若承认非金融机构委托理财合同中保底条款的效力，那么这与认同非金融机构可以开展存贷款业务并无区别，故非金融机构能够通过有效的保底条款绕开金融许可制度在未获取牌照的前提下另起“炉灶”开展银行存贷款业务。一方面，这将可能造成非金融机构与银行在存贷款业务上的不当竞争，另一方面，金融监管机构对这些非金融机构缺乏足够的数据和信息而难以进行有效的监管和管理，这将对金融监管的效果产生严重的负面影响。

综上非金融机构委托理财合同中的保底条款因严重危害金融安全，应根据《民法典》第153条第2款：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”而认定为无效。

五、保底条款无效后的法律后果

当保底条款无效后，委托理财合同整体的效力是否也因此无效在理论上存有较大的争议。主流观点认为保底条款是核心条款，应根据《民法典》第156条同时认定委托理财合同无效。从形式要件上看，保底条款系受托人承担本应由委托人承担的亏损，是协议中的一项履行内容，符合核心条款的形式要件。从缔约目的来看，就委托理财合同目的而言，委托人期待委托资产本金的安全与未来的可能性收益，若不存在保底条款，委托人出于风险的考虑则很可能不与相对人缔结委托理财合同。相反观点认为保底条款并不会当然导致委托理财合同整体无效，保底条款与该合同其他部分效力并无直接关系，不足以认定其他部分也同时无效。笔者认为整体无效说在结果上显得有些矫枉过正。从委托人的行为动机来看，保底条款并非核心条款，若不存在保底条款，难道委托人就不会委托受托人理财吗？经济学上的理性人难道是不能容忍一丝风险的吗？委托人之所以愿意委托受托人进行委托理财的核心原因并不是在于保底条款存在与否，而是委托人信任受托人的专业知识和水平，例如愿意进行基金投资的人往往是对自己挑选股票的水平没有信心，更愿意信任具有专业知识的基金经理以帮助挑选股票进行投资。从保护目的上来看，除开保底条款的委托理财行为属于正常的市场活动，并不会产生诱导投资者误判投资风险的情况，保底条款无效后，受托人也无法就此开展存贷款业务，名为委托理财实为开展存贷款业务的影子银行通过法律制度的规制被扼杀于摇篮，由此观之，除开保底条款的委托理财合同并不会危害我国金融安全。综上保底条款无效，不影响委托理财合同其余条款的法律效力，委托理财合同整体不因保底条款无效而无效。而除开无效的保底条款后，委托理财合同就是委托合同的一种，此时适用民法典中关于委托合同的规定即可。

六、结论

党的二十大强调要加强和完善现代金融监管，依法将各类金融活动全部纳入监管，守住不发生系统性风险底线。现在，伴随着经济增速下调，各类隐性风险逐步显性化。倘若保底条款有效，那么可能将造成我国金融市场资源配置的泡沫化；其次非金融机构不具有较高的商业信誉，在发生大规模违约时无法对委托人进行赔偿，对委托人的合法权益将会产生极大的风险，对社会秩序将会造成一定冲击；最后非金融机构委托理财合同附上保底条款本质上与存贷款业务无异，这将助长影子银行的扩张，而金融监管机构缺乏对非金融机构从事存贷款业务信息的掌握，无法对其进行预期评估，这将严重威胁金融安全。因此出于对公共秩序维护的考虑，应根据《民法典》第153条第2款认定保底条款无效。保底条款无效后不应同时认定委托理财合同整体也无效，保底条款并非委托理财合同的核心条款，其他部分仍然有效，此时委托理财合同属于委托合同，出现纠纷应参照适用民法典中关于委托合同的规定。

参考文献：

1. [1] 辽宁省本溪市中级人民法院. 辽05民终167号民事判决书[Z].本溪: 辽宁省本溪市中级人民法院，2020.
2. [2] 广东省汕头市中级人民法院.粤05民终571号民事判决书[Z]. 汕头: 广东省汕头市中级人民法院，2017.
3. [3] 浙江省绍兴市中级人民法院. 浙06民终2271号民事判决书[Z].绍兴: 浙江省绍兴市中级人民法院，2017.
4. [4] 浙江省绍兴市中级人民法院. 浙06民终2271号民事判决书[Z].绍兴: 浙江省绍兴市中级人民法院，2017.
5. [5] 江苏省南京市中级人民法院. 苏01民终1421号民事判决书[Z]. 南京: 江苏省南京市中级人民法院，2020.
6. [6] 上海市第二中级人民法院. 沪02民终7979号民事判决书[Z]. 上海: 上海市第二中级人民法院，2017.
7. [7] 四川省德阳市中级人民法院.德民三终字第184号民事判决书[Z]. 德阳: 四川省德阳市中级人民法院，2015.
8. [8] 人民法院出版社编著.《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引（第二版）》[M]. 北京：人民法院出版社，2020.
9. [9] 何宝玉著.信托法案例评析[M]. 北京：中国法制出版社，2016.
10. [10] 张瑞强.委托理财合同风险责任条款性质探析[J].法律适用,2004(09):79-80.
11. [11] 高民尚.审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题[J].人民司法,2006(06):27-37.
12. [12] 李永祥主编.委托理财纠纷案件审判要旨[M]. 北京：人民法院出版社，2005.
13. [13] 高凌云.被误读的信托[M]. 上海：复旦大学出版社，2021.
14. [14] 汪渊智.民法中的不完全性法条[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2004(04):78-81.
15. [15] 王利明主编.中国民法典释评：通则，合同编[M]. 北京：中国人民大学出版社，2020.
16. [16] 高民尚.审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题[J].人民司法,2006(06):27-37.
17. [17] 高小刚,孙蕾.交付账户型民间委托理财合同的效力[J].人民司法,2020(05):42-45.
18. [18] 李永祥主编.委托理财纠纷案件审判要旨[M]. 北京：人民法院出版社，2005.
19. [19] 王丽萍.对契约自由及其限制的理性思考[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2006(06):110-115.
20. [20] 王利明.论合同违背公序良俗——以《合同编解释》第17条为中心[J].求是学刊,2024,51(03):91-102.
21. [21] 赵万一,吴晓锋.契约自由与公序良俗[J].现代法学,2003(03):52-59.