引言

住房是一个人、一个家庭生存的基本保障。居住权制度对保护弱势群体的合法权益，因此满足特定群体的居住需要，我国在2021年出台的《民法典》中规定了居住权制度。但从当前我国居住权制度立法现状来看，学界通说认为《民法典》中规定的居住权属于依合同或遗嘱设立的意定居住权，其设立须以双方当事人达成合意且办理登记为前提。然而实践中，离婚妇女、老年人及未成年人等弱势群体往往因其弱势地位难以与对方形成合意，或因不知登记程序导致居住权无法设立，意定居住权的固有局限使其难以发挥保护弱势群体居住权益的核心功能。基于此，本文拟结合我国居住权立法现状，从法定居住权的必要性与可行性两方面展开分析，探讨增设法定居住权以弥补现行制度不足的路径。

一、我国居住权的立法现状

《民法典》中规定的关于居住权的设立方式属于意定居住权。意定居住权充分尊重当事人意愿，只要双方当事人达成合意且没有违反有关法律规定且办理了相应的登记手续，意定居住权就可以设立，是当事人意思自治的体现。意定居住权一般通过合同或者遗嘱两种方式设立，当事人可以基于自身的需求去设立居住权。若当事人之间不能达成合意，居住权也没有设立的可能。同时，我国意定居住权采取登记生效主义，即居住权要经过登记才能发挥效力，仅仅通过在合同上规定还不能发挥其功能；这种生效方式对于部分弱势群体来说存在着很大的隐患，有些弱势群体没有知晓该生效方式而没有去登记或者不知道怎么去登记从而导致居住权没有设立，其居住权益也就不能得到合理保护。

合同的方式设立居住权，属于双方民事法律行为。根据《民法典》第366条规定，居住权人有权按照居住权合同相关的规定，对合同所指定的住宅行使为生活所需要的使用行为，第367条也明确规定了订立居住权合同的形式以及合同内相关的内容。居住权合同的表现形式不止一种，可以是所有权人与居住权人之间订立合同，也可以是所有权人将房屋出售给买受人，订立买卖合同，同时为第三人设立居住权。

以遗嘱的方式设立居住权，属于单方民事法律行为。根据《民法典》第1123条规定，以遗嘱的方式设立居住权，包括以遗嘱继承方式设立居住权和以遗赠的方式设立居住权。这在实践中一般存在两种情形，一种情形是在指定的住宅上为特定的人设立居住权，这个特定的人可以是继承人也可以不是继承人，设定居住权后，也不影响继承人的继承权利。另一种，是将指定的住宅遗赠给他人，并为受遗赠人之外的人设立居住权。

当前意定居住权是通过吸收大量的司法实践经验进行总结从而得出的，是适合我国国情和符合人民群众需求，并且具有一定的前瞻性的法律制度，同时这项制度能够解决现有的以及将有的有关居住权制度的纠纷，使该制度能够适应现代社会发展变化具有长期的稳定性和生命力。在实践中，婚姻家庭纠纷和继承纠纷中居住权占比是比较大的，且提出要求设立居住权的当事人一般都是弱势群体如离婚妇女、老年人、未成年人。其次，正是因为家庭成员彼此之间关系恶化，才会发生离婚、赡养、继承等方面的纠纷，当事人在私下不能达成和解协议，需要寻求第三方即法院来解决的，其矛盾往往是已经很难调和了，所以在这种情况下无房居住一方与有房居住一方达成以意定方式设立居住权的可能性微乎其微，无房居住权人的合法权益在此情况下不能通过现有的意定居住权进行解决，显然无法发挥居住权保护弱势群体居住权益的核心内涵。

二、设立法定居住权的必要性

（一）更好地保护弱势群体利益

1.更好地保障老年人居住权益

随着我国人口老龄化的提高和房价的不断攀升，保护老年人的居住权益迫在眉睫。国家统计局在2021年5月公布了我国第七次人口普查的数据，根据数据得知跟2010 年相比我国60周岁以上人口占总人口数的比例提高5.44 个百分点，65岁以上提高4.63个百分点。可见我国人口老龄化在最近十年处在增长阶段，所以国家采取了很多养老保障措施，比如将家庭养老和社会养老结合起来，但尽管国家的经济不断快速发展，还是没能做到在全国普及养老制度措施，尤其是在经济不发达地区；而且这种措施一般只是提供经济上的帮助，房屋作为一个人、一个家庭生存的基础，对于老年人来说也是至关重要的，若是只有金钱没有住所，也会有很多老年人露宿街头，那老年人的困境也没有从根本上得到解决。而通过设立法定居住权制度，以法律的方式明确老年人能够享有居住权的情形，保障老年人最基本的生存条件。不仅能充分发挥居住权本身帮助弱势群体的主旨，发挥民法帮扶作用，也能使老年人能够老有所居，充分保障他们的合法权益，而不是仅仅通过金钱这种立足于表面的帮扶。

2.更好地保障离婚妇女和未成年人的居住权益

随着我国经济的快速发展，社会主义现代化的不断建设，城镇化不断提高，人们的思想逐步开放，人们更加追求自身的平等和幸福，对于婚姻的观念态度也愈发开放，所以离婚率也在不断升高。随着离婚凸显出来的问题就是离婚妇女和未成年子女的居住权益，在离婚之前他们同住的房屋可能是丈夫主张所有权，妻子在离婚后一般需要搬离房屋；而未成年子女一般都会判给母亲；这就会有一些离婚妇女在自身的工作状况尚不稳定的情况下还需要抚养孩子，没有办法保障自己的住房的情况出现，导致离婚妇女和未成年子女的居住权益都不能得到切实的保障。在农村的习俗中，一般是女方嫁到男方家居住，夫妻双方共同居住的房子通常都是男方的婚前财产，女方对该房屋不享有所有权，因此若是双方离婚那离婚后女方的居住权益可能不能得到保障。所以，法定居住权的设立就显得尤为重要，设立法定居住权，通过法律规定判决一方对另一方的房屋享有居住权益，不需要经过另一方的同意，通过这种方式可以很好地保护弱势群体的居住权权益，发挥居住权保护弱势群体权益的核心内涵。

3.更好地保障被继承人生存配偶居住权益

上文已经提出随着人民思想的不断开放，我国的离婚率也在不断升高，在再婚群体中存在很多老夫少妻的结合，这些群体中一般丈夫拥有房屋的所有权，在订立遗嘱时把自己的财产房屋全部分给自己的子女，而女方由于与男方的子女并不存在血缘关系，所以男方的子女一般也不会允许女方与自己同住，这就导致女方的居住权益可能得不到切实的保障。还有一些由于丈夫意外离世，若是继承人众多，在进行财产分割时被继承人生存配偶得到遗产不会很多，一个房子就有可能由多个人共同享有，在这种情况下被继承人生存配偶的居住权益可能得不到切实保障。如果法律规定了法定居住权，在法律中明确规定被继承人生存配偶适用居住权益的情形，就能切实保障被继承人生存配偶的权益，让他们不至于流离失所；与此同时，各继承人也不会因为被继承人的生存配偶该由谁扶养问题进行争执，能够保障家庭氛围的和谐、稳定。

（二）依照现有制度不能解决弱势群体居住问题

反对设立法定居住权的学者认为，依照我国现有的制度足以解决弱势群体的居住问题。我国规定的离婚经济帮助制度、赡养制度、抚养、扶养制度，以及老年人的社会保障制度，都对家庭领域的弱势群体即老年人、离婚妇女和未成年子女以及被继承人生存配偶的权益进行了保护。因此没有必要再设立法定居住权制度，但笔者认为以上制度尚不能解决弱势群体居住问题，以上制度没有物权属性，而且规定过于模糊和笼统，对于居住权的设立也没有作出明确规定，法官的自由裁量权很大，这也是弱势群体请求法院设立居住权时出现类案不同判的主要原因。

1.现有的离婚帮助制度不能解决弱势群体居住问题

现有制度中《民法典》第1090条对离婚妇女的权益保障作出了规定，通过条文可以知道，该条文中的帮助仅仅是经济上的帮助，且没有明确规定可以设立居住权的情形，且这个条文中的帮助说的是“适当”帮助，对于“适当”一词该如何定义？对于法条中的“生活困难”一词也没有具体详细的规定来进行解释；这种没有明确规定的离婚帮助制度在现实中往往很难落实。这样导致的后果就是离婚妇女的居住权益没有办法得到切实保障，由于双方关系破裂导致离婚问题，当事人往往不会主动设立意定居住权来帮助经济困难的一方，而司法实践中得知，离婚帮助制度一般只限于经济上的帮助，但经济上的帮助往往治标不治本，没有办法长期保障居住条件，经济困难一方的居住难题并没有通过这个制度得到解决。

其次，离婚经济帮助就算给经济困难一方提供了居住权，但该居住权没有物权属性，没有排除第三人的效力；当提供居住权的人将房屋转让给第三人后，基于物权优于债权的属性，经济困难一方的居住权权益由于不能对抗第三人，第三人作为新的所有权人可以要求其搬离房屋，经济困难一方又要面临无房可住的困境。在法律没有规定法定居住权的情况下，法院即使判决经济困难一方对另一方房屋享有居住权，但因缺乏明确法律依据从而无法做到使对方当事人信服，接受这份判决；在执行的时候也会同样会出现当事人对该判决的不认同、不理解的结果，不仅会加大该案件的执行难度，法院公信力也会受到损害，这种情况下离婚后困难一方的住房需求仍然难以得到满足。

2.现有赡养制度难以解决老年人居住难题

现有制度中《民法典》第1067条以及《老年人权益保障法》第16条对老年人权益保障进行了规定。其中从《民法典》第1067条可以看出，当老年人生活困难或者缺乏劳动能力时，法律规定的帮助仅仅是指赡养费上的经济帮助，没有提到居住权；《老年人权益保障法》中提到了居住权，但规定过于模糊，其对于“妥善”一词没有作出明确解释。即使法院给老年人设立了居住权，但那只是停留在债权层面的，没有对抗第三人的效力，如上文所述，一旦设立居住权的房屋转让给第三人，第三人进行了房屋登记就可以基于所有权人的身份要求居住权人搬离房屋。而一旦设立法定居住权，那么居住权就具有物权效力具有排他效力，居住权人才能更好地维护自己的居住权益。其次，有人提出老年人子女可以给赡养费让老年人自己去租房，先不说租房需要的钱赡养费是否可以负担，就是老年人的身体状况也不允许他们辗转奔波在外面租房。而且赡养费是否每个月都能够按时给予来保障老年人支付自己的房租也是未可知的，一旦老年人子女没有按时给付，老年人就又会面临无房可住的困境。

3.现有意定居住权制度存在局限性

意定居住权是指通过合同或者遗嘱的方式设立居住权，意定居住权自登记时设立。给他人设立居住权可能会影响设立居住权的人对自己所有的房屋的处分方式，因为给他人设立了意定居住权，一旦登记后就产生物权属性可以对抗善意第三人，所以当所有权人将房屋转让后居住权人仍可以居住在该房屋内，不受转让合同的影响，因此可能会影响所有权人转让房屋的价值。所以很少有人会主动设立居住权给他人，除了部分有亲密关系的人；但是在司法实践中，当事人往往是因为不合才会起诉至法院，所以要一方当事人主动给另一方当事人设立居住权基本没有可行性。且意定居住权需要登记才能够成功设立，这对于弱势群体特别是老年人来说可能过于繁琐，他们可能会因为不知道怎么履行登记的流程从而导致意定居住权不能成功设立。所以为了保护弱势群体的居住权益，保障他们的基本生活，通过设立法定居住权，法院在裁判的时候可以根据案件的实际情况直接设立居住权，不需要双方当事人的一致同意。只有这样才能发挥居住权保护弱势群体的核心内涵。

（三）解决现有的司法困境

在《民法典》出台、意定居住权正式设立之前，司法实践中就存在很多围绕居住权的纠纷。可见居住权一直是实践中热点问题。虽然近年来有关居住权纠纷的案件相比往年有所减少，但是关于法定居住权的司法案件仍然是现阶段需要解决的问题。当事人因为居住权纠纷上诉的案件，法官支持对方诉讼请求的一般是基于当事人之间存在合意的情况下，当事人没有合意的其诉讼请求普遍没有得到法院的支持。法院对于没有合意的当事人主张的居住权请求，一般会驳回其申请。例如：张某1黄某离婚后财产纠纷一案，本案中上诉人张某1（原审被告）认为：“原审法院认为上诉人以房屋居住权的形式对被上诉人（原审原告）进行了帮助，故判决经济帮助金。这种认定毫无依据，纯粹是一审法院的主观判断。双方未就居住权达成协议，故此处认定为居住权无法律依据。被上诉人也没有提供其生活困难的证据，上诉人认为法院以此为由判决上诉人支付被上诉人经济补偿金没有依据。”二审法院认为，双方离婚后女方仍在原院落内居住，一审法院认定男方系以居住权的形式对女方进行了帮助并无不当，男方该行为系经济帮助行为，并非民法意义上的设立居住权行为。双方现因发生争议，男方不让女方继续居住，女方无处居住，应认定为生活困难，一审法院据此酌定男方支付女方两万元经济帮助金并无不当。在这个案件中，法院通过现有的离婚经济帮助制度判决男方给予女方两万元的经济补偿金，看起来女方的权益得到了解决，但是女方一个人带两个孩子，在没有房屋居住的情况下，两万元就只是杯水车薪，没有办法解决当前的困境。这个案件不存在双方合意设立居住权的情形，法院不判决女方对男方享有居住权的情形并无不当，但是意定居住权的局限性就凸显出来了，在双方感情破裂的情况下双方形成合意设立居住权的情形微乎其微，女方的居住权没有得到保障还要抚养两个小孩，这显然没有做到对弱势群体利益的保障。相反，如果设立了法定居住权，法院可以直接判决女方和两个孩子对男方的房屋享有居住权，这样弱势群体的居住权益才能得到切实保障。

在司法实践当中也有突破物权法定原则判决当事人享有居住权的案件，但是此类案件很少；显然不能解决当前司法困境。如以下这起案件，在张为诉张圣菊排除妨害纠纷一案中，案涉房屋是高某从被上诉人张圣菊丈夫处继承来的，在张圣菊丈夫去世后，高某取得房屋所有权就要求张圣菊搬出该房屋，张圣菊不愿搬出。高某就将张圣菊诉至法院请求法院排除妨害，一审法院认为高某享有房屋所有权判决支持高某的诉讼请求。张圣菊诉至二审法院，二审法院认为在高某祖父过世之前，张圣菊一直在照顾其祖父，已经尽到了夫妻应尽的义务，现在年事已高没有固定收入而且也没有其他房子可以居住，张圣菊作为高某祖父的生存配偶对该房屋享有居住权，高某要求其搬离房屋的行为违反公序良俗原则，不予支持。随后高某将案涉房屋卖给张为，张为将张圣菊诉至法院，请求法院排除妨害。在张为与张圣菊排除妨害纠纷案件中，上诉人张为认为自己合法购买张圣菊此前居住的房屋是房屋的所有权人，依法对房屋享有占有、使用、收益的权利，一审法院将南通市中级人民法院（2014）通中民终0169号民事判决的内容强加在自己身上明显没有法律依据，自己没有任何义务将自己购买的房屋让张圣菊居住。二审法院认为，买卖合同具有相对性，张为在购买房屋时不知该房屋设立居住权，属于卖方高某的过错，张为应当向高某主张责任，而居住权人张圣菊对此并无过错。虽然张为已经对案涉房屋办理了产权证书，但居住权涉及权利人张圣菊的基本生存保障问题，所以张为不能以自己是房屋所有权人为由要求排除张圣菊基于婚姻关系取得的已被生效判决确认的居住权。上述案件是在《民法典》出台之前作出的判决，该判决依照的是民法的原则作出的裁判，在《民法典》出台之前由于没有正式规定居住权制度适用这样的方式作出判决无可厚非。但在《民法典》出台之后，因为仅仅设立了意定居住权，遇到上述没有经过双方合意的情况，仍然无法解决。《民法典》没有规定法定居住权，导致法官在进行判决时，要么避而不谈，要么通过民法的一般原则，或者现有制度如赡养、抚养制度等予以解释从而判决设立居住权。这就导致由于缺乏法律的明文规定，每一个法官对案件作出的解释和说理都不同，造成类案不同判的现象，同样会造成一方当事人对判决的不认同、不理解。所以设立法定居住权，使得法官在审理司法案件中做到有法可依，同时也能够丰富我国物权体系的内容，更有利于保障该类弱势群体的居住权益，充分发挥居住权的制度优势和功能。

三、设立法定居住权制度的可行性

上文已经阐述了设立法定居住权的必要性，但任何一项法律制度都要考虑有没有设立的可行性，是否有其他制度能为其设立提供参考经验等问题。所以本文在必要性的基础上还要对可行性进行分析。

（一）意定居住权的设立为其奠定基础

在上文关于设立法定居住权的必要性的阐述时就提到现阶段的意定居住权制度存在局限性，所以法定居住权制度实际上是对我国现有居住权制度的完善和补充。我国在此之前也没有系统地规定过居住权制度，所以设立意定居住权实际上是对国外居住权制度的批判性移植。居住权制度作为保护弱势群体居住权益的一种方式对于普通民众来说是陌生的。所以《民法典》中规定了意定居住权制度让民众认识了居住权制度是什么以及居住权制度具体是为了保障什么权益，使得民众能够更好地接纳并利用居住权制度来保护自己的居住权益。为法定居住权制度的设立和适用奠定了基础。

在设立意定居住权制度的过程中，我国对居住权制度也进行了很多探索和研究。通过居住权的数次立法草案来看，关于居住权的研究越来越深入并且取得了很大的进展，通过不断对居住权的适用条件、法律关系等进行修订，最终才形成了民法典中规定的居住权制度。可见，在设立意定居住权时已经对居住权制度有了深刻的认识；所以，若对法定居住权进行立法研究，将会更加深入地了解和剖析居住权制度，构建更加成熟的居住权体系。对于现行居住权制度存在的局限性和在司法实践中出现的有关居住权的案件类案不同判的情形，也可以用法定居住权来进行规定和完善。

（二）法定居住权的设立具有相应的经验参考

1.婚姻家庭编和继承编中存在法定居住权的法律根据

在民法典出台之前就有关于法定居住权的规定，但这种规定一般散见于司法解释或者地方法律文件中。首先关于离婚妇女居住权益的规定，在《婚姻法》时代，《婚姻法司法解释一》第27条，离婚情形下的住房困难应当属于生活困难，离婚经济帮助的形式可以是房屋的居住权。虽然《民法典》生效之后《婚姻法》及其有关司法解释被废除，但上述规定中离婚经济困难一方可以依据情况得到居住形式的帮助，无疑是法定居住权的一种体现，其具有保护弱势群体居住权益的主旨，体现法律的人文关怀，可以作为法定居住权设立的借鉴。其次有关老年人的居住问题，《老年人权益保障法》第16条规定赡养人应当妥善为老年人安排住房。虽然没有明确赡养人应当给老年人设立居住权，但是这个规定体现出立法对老年人居住条件的关怀，实际上是法定居住权保护弱势群体居住权益的立法精神的体现，在此基础上为构建法定居住权提供了可以参考的立法经验。

可见，虽然我国目前没有明确规定法定居住权制度，但不管是在现有制度还是以前的制度中都可以找到与法定居住权精神内涵相关的法律根据。不赞成在《民法典》中明确规定法定居住权的观点认为，现行《民法典》中所规定的婚姻家庭、继承制度足以保护弱势群体的居住利益，没有必要再设立法定居住权。换而言之，这种观点本身也赞成婚姻家庭、继承中的原则约定是法定居住权的根本依据。所以，在婚姻编和继承编中有关法条的规定中，都体现出保护婚姻家庭中某些弱势群体居住权益的立法精神，其与法定居住权的立法精神相关，能够为法定居住权的设立提供立法经验。但值得注意的是，虽然现行制度中有些规定与法定居住权制度有关的解决弱势群体居住权益的办法，但这种制度并不能从根本上解决弱势群体的居住问题，设立法定居住权制度是为了弥补现行法律中存在的不足，使得法定居住权制度落到实处，运用法定居住权来使弱势群体的居住权益从根本上得到保障。因此并不代表上述现行制度存在关于法定居住权的规定就不需要设立法定居住权。

2.法定居住权的构建具有相关的司法经验参考

如上文所述，在民法典未出台之前就有很多有关居住权纠纷的案例，在民法典出台之后相关纠纷虽然有所减少，但是居住权纠纷中有关法定居住权部分的案件还是没有得到解决。由于我国没有明文规定法定居住权制度，所以在司法裁判中部分法官在实务案例中逐渐摸索出解决居住权纠纷的一种方式，即使用民法典中的公序良俗原则来进行裁判，将居住权等同于所有权或债权对当事人的权益加以保护。例如在原告李某某与被告赖某某离婚纠纷一案中，法院审理认为原被告分居四年之久，夫妻感情已破裂，故支持原告离婚诉讼请求。且本案中原告对双方夫妻感情破裂负有重大过错，且被告在原告外出期间对家庭及子女尽了应尽的照顾、抚养义务，故将夫妻双方共同拥有的一栋房屋判决归被告所有。法院考虑到原告父母现在居住在原、被告共同所有的房屋内，且原告父母无其他房屋可供居住，老年人是社会中的弱势群体，而照顾老年人是每个人应尽的义务，所以基于保护老年人弱势群体居住权益，保留原告父母对原、被告共有房屋的居住权。这个案件虽然是离婚纠纷案件，但法院通过适用民法中的公序良俗原则保留了原告父母对判给被告房屋的居住权，从而保护了弱势群体的居住权益。虽然没有从物权的角度作出周全的判决，但是可以看出法院在保护弱势群体居住权益所做的措施，可以为法定居住权提供司法经验。在上文中讲到的高某与张圣菊居住纠纷一案中法院也是迂回适用公序良俗原则来判决被上诉人张圣菊对案涉房屋享有居住权。在法定居住权没有明文规定的情况下，类似的司法判决已经反映了在司法实践中法官迂回适用法定居住权维护弱势群体居住权益的情形。所以在司法实践中法定居住权制度的适用并不陌生，法定居住权的设立可以借鉴司法实践中关于法定居住权的案例作为经验参考。

四、结语

综上所述，设立法定居住权既是回应社会现实需求的必然选择，也是完善我国物权法律体系的重要举措。从必要性来看，其不仅能够填补意定居住权与现有保障制度的缺陷，切实维护老年人、离婚妇女等弱势群体的居住权益，还能有效解决司法实践中类案不同判的困境，增强司法公信力。在可行性层面，意定居住权的实践探索、婚姻家庭与继承编的相关立法精神，以及司法实践中对居住权保护的有益尝试，均为法定居住权的设立提供了坚实基础与经验借鉴。展望未来，法定居住权制度的构建与完善，有望进一步推动“住有所居”目标的实现，彰显法律对民生的关怀。期待通过立法层面的确认与细化，让法定居住权真正成为弱势群体的“安居盾牌”，同时也为我国物权制度的发展注入新的活力，助力社会公平正义与和谐稳定。

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