引言

网络直播在近些年得到快速发展。很多主播在直播过程中演唱或播放他人音乐作品，这种行为带来不少著作权侵权争议。现有法律对网络直播中的音乐使用缺乏明确规定。表演权、改编权、广播权等权利如何适用，各方存在不同看法。侵权认定也面临困难，例如接触要件和实质性相似的判断标准不够统一。平台与主播之间的责任划分常常不清晰。法律滞后、平台监管不力以及权利人取证困难，导致侵权问题反复出现。因此，有必要对网络直播中音乐著作权侵权问题进行研究。本文分析权利类型、侵权认定障碍以及侵权频发的原因，并提出完善保护的对策建议。

一、网络直播中音乐使用的现状

（一）音乐使用的主要形式

网络直播中，音乐作品的使用方式比较多样。主播常常根据直播内容的需要来选用音乐。一种常见的形式是演唱歌曲。主播在直播间里直接唱歌，有时会配上伴奏。唱的歌可能是完整的一首，也可能只是其中的一小段。有些主播会模仿原唱的唱法，也有一些主播会加入自己的处理方式。另一种形式是播放音乐作品。主播将歌曲作为背景音乐来使用，这种做法在聊天类直播或者游戏直播中比较普遍。背景音乐可以调节气氛，让直播过程不那么单调。还有一种形式是对歌曲进行改编。部分主播会改变原曲的旋律或者歌词，然后演唱出来。这种改编行为需要付出一定的创造性劳动，但通常是在他人作品的基础上完成的。

除了上述几种形式，还有一些主播会在直播中演奏乐器。演奏的曲目往往也是他人创作的音乐作品。无论是演唱、播放、改编还是演奏，这些行为都涉及到对音乐作品的使用。从整体来看，演唱和播放是出现频率最高的两种形式。很多直播间几乎全程都有音乐相伴。观众也对这种带有音乐的直播内容表现出较高的接受度。音乐因此成为网络直播中不可或缺的组成部分。然而，这些使用行为大多没有经过著作权人的许可。主播和平台在享受音乐带来的流量和收益时，往往忽略了音乐作品背后的著作权问题。这就为侵权纠纷的发生埋下了隐患。

（二）音乐使用的营利性特征

网络直播中的音乐使用带有明显的营利目的。观众在观看直播时可以通过平台购买虚拟礼物，然后将礼物送给主播。这些礼物可以换算成金钱，平台和主播按照约定比例进行分成。主播获得的收入与其直播人气直接相关。使用热门歌曲或表演受欢迎的节目，往往能够吸引更多观众打赏。平台也从观众的消费中获得收益。此外，一些主播还会接商业广告，在直播中推广产品。广告收入同样由平台和主播共同分享。由此可见，音乐使用行为并非个人欣赏性质，而是服务于商业目的。这种营利性特征使得主播和平台难以主张合理使用作为免责理由。

二、网络直播中音乐著作权的权利类型

（一）表演权及其争议

表演权在著作权法中是指公开表演作品以及用各种手段公开播送作品表演的权利。网络直播中主播演唱他人歌曲的行为是否属于表演权控制的范围，各方存在不同看法。一种观点认为，网络直播发生在虚拟的直播间内，观众进入直播间需要点击链接，这种场景不属于传统意义上的公开表演。另一种观点认为，直播面向不特定的多数观众，只要存在被公众观看的可能性，就应当认定为公开表演。2020年修订后的著作权法对表演权的定义进行了完善，明确将用各种手段公开播送作品表演的行为纳入其中。按照这一规定，主播在直播间演唱他人歌曲，应当被认定为侵犯表演权。

（二）改编权及其认定

改编权是指改变原作品并创作出具有独创性新作品的权利。网络直播中，一些主播会对他人歌曲进行改编。例如改变原曲的旋律走向，或者重新填写歌词。改编后的歌曲如果与原作品存在明显差异，并且体现了改编者的创造性劳动，就可能形成新的作品。认定是否侵犯改编权，关键在于改编行为是否达到独创性的高度。如果主播只是对歌曲进行简单调整，或者仅仅换掉几个词语，这种改动通常不被视为创作出新作品。只有改编后的内容与原作品在表达上存在实质性差异，才能构成改编权意义上的使用。实践中，大多数主播的改编行为较为随意，独创性程度不高，因此很难被认定为侵犯改编权。

（三）广播权与信息网络传播权的区分

广播权和信息网络传播权都是著作权法中的传播权利，但两者的控制范围不同。广播权主要规制非交互式的传播行为。电台、电视台发送节目信号，观众只能在特定时间收看，这种单向传播属于广播权的范围。信息网络传播权则规制交互式的传播行为。观众可以在自己选定的时间和地点获取作品，这种按需获取的方式属于信息网络传播权的范围。网络直播中的音乐传播是单向进行的。主播在固定时间演唱歌曲，观众只能在这个时间段收听，无法随意回放或下载。因此，直播行为应当被认定为广播权控制的行为，而不是信息网络传播权。不过，如果平台提供了直播回看功能，观众可以随时点播，则可能落入信息网络传播权的范围。

三、侵权认定中的主要障碍

（一）接触要件被架空

接触要件是判断侵权是否成立的一个重要前提。它的基本含义是，被指控侵权的一方在创作自己的作品之前，有机会接触到原作品。如果从来没有接触过原作品，即使两首歌曲听起来很像，也不能直接认定为侵权。在网络直播环境中，接触要件的适用出现了一些问题。

很多法院在审理案件时，习惯用“在先发表”来替代接触要件。只要原作品已经公开发表，尤其是发布到网络上，法院就认为被告存在接触的可能性。这种做法的理由是，网络传播范围广，任何人都可以随时听到或看到已经发表的作品。因此，原告只需要证明自己的作品在先发表，不需要再额外证明被告确实接触过。这样一来，接触要件几乎被自动满足。

这种做法存在一些不合理之处。网络上的信息量非常大，每天都有大量新歌曲上线。主播在直播时选择演唱某首歌，并不一定意味着他之前听过或接触过这首歌。有些主播可能只是临时起意，或者根据观众点歌来表演。如果仅凭作品已经在网上发表就推定接触成立，那么接触要件就失去了独立存在的意义。

此外，主播要证明自己没有接触过某首歌，在实践中非常困难。因为网络记录难以追溯，主播也很难拿出确凿证据。这种举证责任的不平衡，使得接触要件被逐渐架空。原本用于限制侵权范围的规则，变成了一个几乎自动通过的门槛。这不利于准确认定侵权，也可能扩大侵权责任的覆盖范围。因此，有必要重新审视接触要件的适用标准，避免其被过度简化或忽略。

（二）实质性相似标准不统一

实质性相似是指被指控侵权的作品与原作品在表达上存在足够多的相同或近似之处。判断是否构成实质性相似，是认定侵权成立的关键环节。但在网络直播领域，这一判断标准并不统一。不同法院、不同法官对同一首歌曲的相似程度可能会得出不同结论。

目前主要有两种判断方法。一种叫做整体观感法。这种方法不拆分作品的具体元素，而是从一个普通听众的视角出发，整体感受两首歌曲听起来像不像。如果整体感觉差不多，就认为构成实质性相似。这种方法的优点是贴近一般人的听觉直觉，操作起来比较简单。但它也存在明显的缺点。整体观感法过于依赖个人感受，不同的人可能会有不同的判断结果。同一首歌，有人觉得很像，有人觉得不太像。这就导致判决结果容易出现差异。

另一种方法是抽象分离法。这种方法会把音乐作品拆解成不同的构成元素，比如旋律、节奏、和声、歌词等。然后逐一比较这些元素是否相似。只有那些属于原创表达的部分才会被拿来比较，一些常规的或者通用的音乐元素会被排除在外。这种方法的优点是更加精细和客观，可以避免整体观感带来的主观偏差。但它也有不足之处。音乐作品是一个整体，拆开比较可能会忽略整体效果。而且，如何判断哪些元素属于原创表达，本身也是一个难题。

两种方法在实际案件中都有使用，但法院并没有统一规定必须采用哪一种。有的法官偏爱整体观感法，有的法官倾向于抽象分离法。还有一些法官会将两种方法结合起来使用。由于缺乏统一标准，相似案件的判决结果可能差别很大。这种不确定性给权利人和主播都带来了困扰。权利人不知道自己的作品能否得到保护，主播也不知道自己的表演是否会构成侵权。因此，有必要对实质性相似的判断标准加以明确，减少法官的自由裁量空间，提高裁判的一致性。

（三）平台与主播的责任划分不清

网络直播涉及两个主要主体，一个是主播，另一个是直播平台。主播是直接实施表演行为的人，平台提供了技术和传播渠道。当发生音乐著作权侵权时，究竟该由谁来承担责任，法律上并没有给出十分清晰的答案。

一种常见的情况是，平台认为自己只提供技术服务。主播自行开通直播间，自己选择演唱或播放的歌曲，平台并不直接参与内容制作。按照这种理解，平台只是中立的服务提供者，应当适用避风港规则。也就是说，平台在接到权利人通知后及时删除侵权内容，就可以免除赔偿责任。很多平台在用户协议中会明确约定，直播内容由主播自行负责，平台不承担内容审核义务。

但实际情况往往更加复杂。平台与主播之间并不是简单的技术服务关系。大多数平台会与主播签订协议，约定直播过程中产生的所有内容归平台所有。平台还从观众的虚拟礼物打赏中抽取分成，比例通常在百分之六十到百分之七十之间。平台也通过主播吸引来的流量获得广告收益。在这种利益分配模式下，平台已经深度参与到直播内容的商业开发中，不再是单纯的工具提供者。

法院在审理相关案件时也注意到了这一点。在音著协诉斗鱼直播案中，法院认为斗鱼公司不仅是网络服务提供者，同时也是内容提供者和收益共享者。斗鱼与主播约定直播成果的知识产权归斗鱼所有，并且双方共享打赏收入。因此，斗鱼不能像普通的技术服务平台那样依靠避风港原则免责。即便平台事后删除了侵权视频，仍然需要承担侵权责任。

除了合作协议的影响，平台对主播的实际控制程度也会影响责任划分。有些平台与主播之间属于劳动关系，平台给主播发工资并对其进行日常管理。这种情况下，主播的直播行为属于履行工作职责，侵权责任应当由用人单位来承担。还有一些平台与主播之间属于劳务派遣关系，主播由经纪公司派遣到平台进行直播。这时责任归属会更加复杂，可能需要根据派遣单位的过错程度来确定补充责任。

总体来看，平台与主播的责任划分缺乏统一标准。合作协议的内容、收益分配的比例、平台对主播的管理强度等因素，都会影响责任的认定。一些平台利用避风港原则来规避责任，但实际上平台已经从侵权内容中获得了利益。这种责任划分不清的状况，使得权利人在维权时面临选择困难。告主播可能拿不到足够赔偿，告平台又可能被平台以避风港原则为由抗辩。因此，有必要进一步明确平台的责任边界，避免平台借技术服务之名回避应有的注意义务。

四、侵权频发的原因分析

（一）法律法规滞后

现有法律在网络直播出现之前就已制定。立法时没有预见到直播这种新型传播方式。因此，法律条文中的一些概念无法直接套用到直播场景中。例如，表演权、广播权的原有定义主要针对线下演出和无线电传播。直播既不完全等同于现场表演，也不完全等同于传统广播。这种定义上的模糊，导致权利类型认定存在分歧。法律修订速度赶不上技术更新速度。从问题出现到修法完成，中间往往间隔数年。在此期间，大量侵权行为无法得到有效规制。此外，合理使用条款也很难适用于直播行为。因为直播带有营利目的，不符合合理使用的非商业要求。法律法规的滞后使得权利人维权缺少明确依据，也给了平台和主播规避责任的空间。

（二）平台监管不力

直播平台在日常运营中没有尽到足够的监督责任。很多平台只关注用户数量和打赏金额，对音乐使用行为是否合法不够重视。平台与主播签订协议时，往往只约定内容归属和收益分配，很少明确要求主播必须取得音乐授权。有些平台虽然制定了用户守则，但这些规定大多针对涉黄涉暴内容，很少涉及著作权问题。平台内部缺少专门负责版权审核的部门，也缺少懂音乐版权的工作人员。技术手段方面，平台没有采用音频识别或过滤系统来检测侵权歌曲。人工审核主要依靠巡查员随机进入直播间查看，这种方式效率很低。数万个直播间同时开播，巡查员无法全部覆盖。等到权利人发现侵权并发出通知，直播往往已经结束，侵权视频可能已经被大量传播。平台收到通知后虽然会删除内容，但这种被动应对的方式无法从根本上阻止侵权发生。平台其实有能力与著作权集体管理组织合作，提前获得一揽子授权。但这样做需要支付授权费用，很多平台不愿意承担这笔成本。监管不力的背后是经济利益驱动，平台更愿意将侵权风险转嫁给主播。

（三）维权取证困难

权利人发现自己的歌曲被主播在直播中使用时，想要收集证据并不容易。直播内容是实时播放的，画面和声音稍纵即逝。如果权利人没有提前守在直播间里，就很难当场录下侵权过程。等到事后听说或者看到回放，直播可能已经结束很久了。很多平台虽然提供直播回看功能，但回看视频不一定完整保存。有些主播会在直播结束后自行删除视频，导致证据丢失。权利人需要证明主播确实演唱或播放了某首歌曲，这通常需要录制完整的直播片段。但直播时间往往很长，权利人不可能全程监控每一个直播间。即使发现了侵权，还需要确认主播的身份信息和平台的后台记录。平台通常不会主动提供这些数据，权利人只能通过公证方式固定证据。公证需要支付费用，而且需要预约和现场操作，过程比较繁琐。对于个人创作者来说，维权成本可能高于最终获得的赔偿。很多权利人因此放弃追责，只选择向平台发一份通知了事。取证困难使得侵权行为很难被追究，也降低了侵权的违法成本。

五、完善保护的对策建议

（一）完善相关立法

现有法律在网络直播领域存在不少空白。立法机关应当及时修改著作权法，或者出台针对性的司法解释。首先需要明确网络直播中各项权利的具体适用范围。表演权应当被解释为包括直播间的公开演唱行为。广播权的定义也需要更新，将网络直播这种有线或无线传播方式纳入其中。这样一来，法院在审理案件时就有更明确的法律依据。其次应当细化侵权认定规则。接触要件不能仅仅因为作品已在网上发表就被自动认定。法官需要结合主播的职业背景、直播时长、歌曲热度等因素综合判断。实质性相似的判断标准也应当统一，可以借鉴整体观感与抽象分析相结合的方法。再次需要完善合理使用条款。网络直播带有营利目的，原则上不能适用合理使用。但可以增设一些例外情形，比如为了介绍新作品而少量引用，或者用于教育类直播。最后应当提高法定赔偿的下限和上限，并按照过错程度设置不同档次。对于故意侵权且情节严重的，可以适用惩罚性赔偿。通过立法完善，可以为权利人提供更有力的法律保护。

（二）健全集体管理制度

著作权集体管理组织可以集中行使音乐作品的授权和收费事务。平台或主播不需要单独联系每一位权利人，只需要向集体管理组织支付费用，就能获得大量歌曲的使用许可。目前音著协在这方面已经开展了一些工作，但覆盖范围和效率还有提升空间。应当推动集体管理组织向市场化方向发展，减少行政干预，提高授权效率。可以建立网络授权平台，让使用者在线完成申请和缴费。收费标准应当公开透明，根据使用场景和传播范围设置不同档次。集体管理组织收取费用后，需要及时分配给权利人。通过健全集体管理制度，可以降低授权成本，减少未经许可使用音乐作品的情况。

（三）强化平台监管责任

直播平台不能只做被动的通知删除者。平台应当承担更积极的监管义务。首先可以建立版权审核机制。主播在开播之前，平台可以要求其登记将要使用的歌曲信息。对于热门歌曲或者版权风险较高的内容，平台应当重点审查。其次可以引入技术识别系统。现在已经有成熟的音频指纹技术，能够自动检测直播间播放的歌曲是否属于受保护的作品。系统发现侵权后可以自动提醒主播，或者直接切断音频信号。再次需要完善人工巡查制度。技术手段不能解决所有问题，巡查员可以随机抽查直播间，及时制止明显的侵权表演。平台还应当与著作权集体管理组织展开合作。双方可以签订一揽子授权协议，平台按年度支付固定费用，获得大量歌曲的使用许可。这笔费用可以分摊到主播身上，从打赏分成中扣除。平台内部也需要设立专门的版权部门，负责处理权利人的投诉和授权事宜。收到侵权通知后，平台应当在短时间内删除内容并保存证据。如果平台明知侵权而不采取措施，应当与主播承担连带责任。通过强化平台监管，可以从源头上减少侵权发生的可能性。

六、结语

网络直播中的音乐著作权侵权问题涉及多个方面。权利类型的认定存在争议，侵权判断标准不够统一，平台与主播的责任划分也不清晰。法律法规的滞后、平台监管的松懈以及维权取证的困难，都让这一问题变得更加复杂。要改善当前状况，需要从立法、管理和技术多个角度入手。完善相关法律可以为权利保护提供依据，健全集体管理制度可以降低授权成本，强化平台监管可以从源头减少侵权。音乐作品的创作需要得到尊重，权利人的合法权益应当受到保护。只有各方共同努力，才能在直播产业的繁荣与著作权保护之间找到平衡。

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