引言

据测算，我国超龄劳动者数量为8720.8万人～12254.6万人，其中城镇就业的有5438.3万人～7642万人。当前，这一群体主要集中在餐饮、保安、环卫、保洁、物业、建筑等劳动密集型行业，通常收入较低、保障薄弱，一旦发生事故，其后果往往比适龄劳动者更为严重。一位62岁的农民工在建筑工地作业时坠落受伤。当他申请工伤认定时，他与用人单位之间，究竟成立劳动关系还是劳务关系。如成立劳动关系，则可以享受工伤保险待遇；如成立劳务关系，则只能按普通侵权起诉，不仅举证困难，赔偿标准也远低于工伤。对于这一问题，各地法院的答案并不相同，有的认定为劳动关系，有的认定为劳务关系，将劳动者推向漫长的民事诉讼，这正是超龄劳动者正在面临的现实困境。本文旨在回应以下问题：超龄劳动者劳动关系的认定，应当采用何种标准？传统的全有或全无的二元判断标准为何难以适用？能否建议一种中间状态，既能够保障超龄劳动者的劳动权益，又能够兼顾用人单位的用工成本？

一、从属性理论的分析框架及其适用困境

（一）从属性标准的经典内涵

从雇主和雇员的双重视角探讨二者之间的人格从属性。雇主视角：雇主享有对雇员的指挥、监督与惩戒权。指挥权是指雇主决定雇员从事何种工作、完成工作的手段、工作时间的指定和工作地点的安排，用人单位有权制定各种规章制度用来约束劳动者的劳动行为。监督权是指雇主对雇员劳务给付行为的监督，雇员应接受雇主的考察与监督。惩戒权是指雇员在违反雇佣合同、劳动合同或工作规则时，雇主得予扣减工资、记过、解雇等惩戒处分，而雇员有接受制裁的义务，从而使雇主得以维持企业组织内的秩序。雇员视角：雇员的劳务给付具有亲自履行性、专属性以及排他性。雇员需要亲自履行，不得使用代理人；在工作时间内雇员只能履行雇主交付的工作任务，没有同时为他人提供服务的可能，在业余时间也不能为雇主的竞争对手提供劳务；雇员提供劳务构成雇主生产、经营的一部分，而非为自己的营业目的而从事独立的生产事业或商业行为。

而经济从属性主要是指雇员的收入来源依赖于企业，重要的生产资料通常由雇主掌握，服务的定价机制也是由雇主制度。在考察经济从属性时通常将持续性与稳定性作为判断标准之一，经济从属性的核心在于劳动者对雇主的经济依赖已达到生存依赖的程度，这种依赖是通过持续性工作关系而形成的。如果一个工作模式本质上是短期、零散、非排他性的，那么就难以认定为强经济从属性。组织从属性多指雇员经过规定的程序，成为企业的正式员工，并从事企业或组织指派的工作任务。

（二）超龄用工的特殊性对从属性的冲击

有学者主张超龄用工的特殊性并没有冲击到从属性的核心。只要超龄劳动者服从用人单位的管理、指挥和监督就存在人格从属性，那么无论其年龄多大、是否领取养老金、是否依赖这份工资生存，在法律事实上就已经构成了劳动关系，因而不应否认其与用人单位之间的劳动关系的本质而将其归于劳务关系。

但经济从属性减弱，例如养老金收入占生活来源的比重高，使得劳动者不依赖工资生存，会使得裁判倾向于不认劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条（原司法解释三第7条）：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”其逻辑正是：享受养老金的退休者，在经济上不依赖于工资，就否定劳动关系，因而无需劳动法的倾斜保护。两项从属性出现“分离”正是退休制度的强制性与养老金的工资替代所导致的。当超龄劳动者继续在岗就业时，其一方面领取着本应替代工资的养老金，另一方面又通过劳动获取新的工资报酬，这便产生了制度设计者所预设的双重收益问题。

这种一刀切的逻辑也面临深刻的质疑。将超龄劳动者简单以达到法定退休年龄为由认定为劳务关系，导致其被粗暴地排除在劳动法关于劳动者基本权益的保护范围之外。超龄劳动者在劳动过程中同样接受用人单位的管理、遵守规章制度、从事有报酬的劳动，人格从属性并未因其年龄增长或养老金领取而有丝毫减弱。正是在此背景下，2025年最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》，明确废止了原司法解释一的第32条第一款。这一变化标志着单纯以“是否享受养老保险待遇”来划分劳动关系与劳务关系的旧有模式已被打破。更为关键的制度创新来自人力资源社会保障部等五部门联合发布的《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》。该规定首次以部门规章形式，将超龄劳动者的基本权益保障与劳动关系的认定解绑，不论超龄劳动者与其用人单位之间属于何种法律关系，只要其受用人单位劳动管理、从事用人单位安排的有报酬劳动，用人单位即应承担劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障四项基本权益保障义务。

二、劳动关系“二分法”下的裁判分歧

（一）认定为劳务关系

主张认定为劳务关系多是依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条的规定。该条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条款为劳动关系终止情形划定了清晰边界，把年龄作为劳动关系中的法定标准。以肖翔诉蓝天公司为例，肖翔于2016年进入蓝天公司担任保洁员，2020年在工作过程中受伤，后于2021年返岗，公司于2021年4月份将其辞退，肖翔起诉要求明确其与公司自2016年至2021年4月期间成立劳动关系。一旦劳动关系成立，公司即向其支付违法解除劳动合同赔偿金，以及停工留薪期间的工资及医药费。北京市海淀区人民法院未支持双方成立劳动关系，因为肖翔在2018年7月已年满50周岁，达到法定退休年龄，双方劳动关系已于2018年7月终止，此后的工作期间只能认定为劳务关系，最终驳回了肖翔的诉讼请求。

以法定退休年龄为划分标准存在一定的局限性。首先，劳动者资格并未因达到退休年龄er丧失，超龄劳动者仍然享有就业权，认定为劳务关系，是对超龄劳动者的歧视其次，随着年龄的增加，高龄劳动者在劳动力市场上不再占据优势，是公司裁员的首要选择，高龄劳动者一旦被裁员，再次就业的难度远高于年轻劳动者。最后，在人口学视角下，60-69岁的低龄老年人依然具有劳动能力，没有脱离年轻状态，能够自主决定是否工作，但是因第21条的存在，使得因超龄被强制性终止劳动关系，并不能享受劳动法对于就业权利的实质保护，同时造成老年人力资源的闲置浪费。超龄劳动者在接受管理、服从指挥方面，与适龄劳动者并无本质差异，年长员工的表现通常优于年轻员工：他们的缺勤率更低、责任心更强，不仅能够学习新技术，还能凭借丰富经验为公司的管理提供宝贵建议。

（二）认定为劳动关系

该学说认为，超龄劳动者仍能够与用人单位之间建立正常的劳动关系。首先，退休更应是权利而非义务。因此，退休并不会导致超龄劳动者的劳动主体资格丧失；其次，法律只规定了劳动者的年龄下限，并未规定退休者的年龄上限，故超龄劳动者仅能建立劳务关系的说法是对该群体权利的非法剥夺与年龄歧视；最后，依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第42条规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”主张超龄劳动者享有正当的劳动权。2026年1月1日，《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》正式施行，新增“超龄劳动者用工纠纷”案由，从司法层面破除了“超过退休年龄即劳务关系”的单一认定模式。在刘某诉甲公司一案中，济南槐荫区法院认定，刘某在达龄前已建立劳动关系，超龄后继续在原单位提供劳动、接受管理，且未办理退休手续、未领取养老金，劳动关系不因达到退休年龄而自动终止，在用人单位主动提出终止前，劳动关系持续存在。

但不加区分地将所有超龄用工都认定为劳动关系，会显著加大雇主的用工压力。雇主将面临几项刚性成本的增加：

社保缴纳义务：必须为超龄劳动者缴纳养老、医疗、失业、工伤等社会保险。但现实困难是，很多地区的社保系统无法为已领取养老金的人员开立账户，导致企业“想缴也缴不进去”。

解雇保护与补偿：不能随意解雇，解雇需支付经济补偿金。这对于以灵活性用工为主的行业是巨大负担。

无固定期限合同风险：用工满十年或连续签订两次合同后，可能面临必须签订无固定期限合同的风险，企业用工灵活性几乎丧失。

待遇平等义务：需要提供与适龄劳动者同等的薪酬、年假、加班费等福利。

（三）认定为不完全劳动关系

考虑到劳动二分法的局限性，有学者主张劳动法体系需要引入第三类劳动形态。“第三类劳动形态是指在现行劳动关系和劳务关系之外创设新型劳动规范，将以往难以认定劳动关系的群体纳入保障范围，构建多层次、递次化的劳动权益清单，适应超龄劳动者的就业模式。”这一主张为破解超龄劳动者的保护困局提供了新的制度路径。彭某诉某电器公司劳动争议案中，重庆市第五中级人民法院在判决中明确指出：超龄劳动者虽与用人单位之间不能建立标准的劳动关系，但其与普通适龄劳动者一样，从事用人单位安排的工作、接受用人单位的劳动管理，具有人格从属性和经济从属性等劳动者天然弱势特征。如仅因超龄便排除劳动法律法规中倾斜保护劳动者基本权益条款的适用，将危及超龄劳动者基本生存权及发展权的实现。这一判决为企业用工规范提供了明确指引，即使不构成完全劳动关系，超龄劳动者的基本劳动权益仍受劳动法保护。不完全劳动关系下，用人单位无需承担经济补偿金、无固定期限合同等刚性成本，仅需承担四项底线权益，从而在保障劳动者与控制用工成本之间实现平衡。

“不完全劳动关系”正是劳动三分法下的核心概念。它精准回应了超龄用工中“人格从属性尚存，经济从属性减弱”的特殊形态，避免了全有或全无的二元判断困境。在劳动三分法下，超龄劳动者能享有的权益并不因超龄er消灭，劳动法所保护的不再是“劳动法上的人”这一身份，而是基于其正在从事劳动这一事实。只要存在提供劳动、接受管理的事实，其核心权益就应得到保障，无论其年龄几何。换言之，权益的源泉是劳动本身而非劳动合同，任何为社会创造价值的人，都应得到基础的保护。这一从身份到行为的范式转换，使得超龄劳动者的权益保障可以绕开“是否成立劳动关系”的资格之争，直接进入“享有哪些具体权利”的实质判断阶段，为后文构建弹性化的从属性裁判标准提供了理论前提。

三、裁判逻辑的重构方案

（一）裁判标准的类型化重构

放弃劳动关系和劳务关系的二元对立思维。传统劳动法裁判的逻辑起点是：先判断双方是否成立“劳动关系”，再决定是否适用劳动法保护。这一模式在标准用工场景中运行良好，但在面对超龄用工时却暴露出根本性缺陷，它用一个“全有或全无”的二元判断，替代了本应精细化的权益评估。它将“劳动关系的认定”与“劳动法保护的适用”进行了程序性的绑定，只有认定为劳动关系，劳动者才能受到劳动法的保护。对于那些因年龄“超标”而被挡在门外的超龄劳动者而言，即便其事实上接受着与适龄劳动者无异的从属性劳动，也只能被推向程序更复杂、举证更困难、保障更薄弱的民事诉讼通道。

正如学者王天玉所指出的，这一模式的困境在于身份绑定，劳动法保护的适用取决于劳动者是否被认定为劳动者这一身份，而非其是否实际从事从属性劳动。这种身份先行的逻辑，与劳动法保护劳动者的宗旨之间存在矛盾。本文建议法院在裁判文书中应当做到以下“三个区分”：区分一：事实认定与法律评价。应详细认定用人单位对超龄劳动者的实际管理程度，如是否考勤、是否奖惩、是否安排具体工作等，避免事实认定含糊。区分二：人格从属性与经济从属性。分别论述两项从属性的认定结论及理由，避免将二者混为一谈。区分三：法定权益与约定权益。明确区分哪些权益是法定必须保障的，即适用劳动法标准，哪些权益可以由双方约定或按民法处理。

（二）超龄劳动者的维权策略

根据《暂行规定》的总体思路，超龄劳动者的权益保障采取“权利清单”式立法技术，明确列举四项必须保障的底线权益，劳动保障、工伤保险、工作时间与休息休假、劳动安全卫生，且不因“是否成立劳动关系”而受影响。这意味着，超龄劳动者在主张这四项权益时，可以绕过“劳动关系认定”这一传统门槛，直接进入劳动法保护通道。而对于经济补偿金和继续履行劳动合同要谨慎主张。《暂行规定》的权利清单是封闭列举，仅包括劳动报酬、工伤保险、工时休假、安全卫生四项。经济补偿金、继续履行劳动合同，以及带薪年假、解雇保护等未被纳入法定底线保障范围。这意味着，超龄劳动者能否获得经济补偿金、能否要求继续履行劳动合同，不适用《劳动合同法》的强制性规定，而取决于双方用工协议的约定。如果协议中没有明确约定，或约定不明确，劳动者主张这两项权益将面临较大的法律障碍。如果不能主张经济补偿金，可以审查用人单位的解雇行为是否构成侵权，如侮辱、诽谤、不当处罚等，转向侵权赔偿路径。这种“双轨制”结构，既是对超龄用工特殊性的制度回应，也是对“从身份到行为”这一范式转换的具体落实。对于超龄劳动者而言，理解这一策略，有助于在维权时集中资源、提高成功率。

（三）对用人单位的合规指引

《暂行规定》第五条明确，用人单位应当保障超龄劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。即便双方约定实行计件报酬或按项目结算，其劳动报酬总额也不得低于最低工资标准的底线要求。超龄人员无法进入工伤保险系统，一旦发生伤亡事故，用人单位与劳动者之间矛盾尖锐。新规将工伤保险从自愿选项变为法定义务，意味着：超龄劳动者发生工伤后，可正常进行工伤认定、劳动能力鉴定并享受相应待遇。新规对超龄劳动者的工时保护甚至严于适龄劳动者“一般不安排加班”这一表述体现了对超龄群体的特殊保护倾向。用人单位应当根据超龄劳动者身体状况确定合适的工作岗位和劳动强度，不得安排超龄劳动者从事危害其身心健康的劳动或者危险作业；应当对其进行安全生产、职业卫生的教育和培训，若因用人单位未履行安全保障义务，导致超龄劳动者遭受人身伤害，用人单位需承担全部赔偿责任。正如中国劳动和社会保障科学研究院研究员李文静所指出的：“《暂行规定》为用人单位招用超龄劳动者提供了合规准则，是我国劳动保障法治积极适应老龄化社会的重要举措”。

四、结语

超龄劳动者劳动关系的认定困境，根源在于劳动法“全有或全无”的二元思维无法回应现实中人格从属性与经济从属性相分离的特殊形态。本文主张建立弹性化的从属性判断标准：以人格从属性为核心门槛，以经济从属性为区分标尺，将超龄用工关系划分为完全劳动关系、不完全劳动关系和民事劳务关系三种类型。这一重构既非对传统从属性理论的否定，而是对其在老龄化社会背景下的适应性发展。2026年《超龄劳动者基本权益保障暂行规定》的出台，标志着制度层面已开始从身份绑定，转向行为保障。在人口老龄化与延迟退休的时代背景下，劳动法应从全有或全无的二元保护，迈向按需配置、因类施策的弹性治理模式。未来司法实践应进一步落实“三个区分”的裁判逻辑，使每一位实际从事从属性劳动的超龄劳动者，都能获得与其弱势地位相匹配的法律保护。

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