引言

2023年修订的《公司法》第一百九十一条首次确立了董事对第三人的赔偿责任，这是我国公司治理领域的重要突破。然而，该条文内容较为简略，在主体范围、归责要件、责任形态等方面均缺乏明确规定，给司法适用带来诸多困惑。例如，“董事”是否包含事实董事？“第三人”的核心指向是谁？“故意或重大过失”应如何认定？这些问题若不加以厘清，条文要么被架空，要么被滥用。目前学界已就此展开若干讨论，部分研究聚焦构成要件，部分关注破产情境下的义务转化，还有部分从侵权法视角重构责任性质。本文在既有研究基础上，从理论基点、构成要件、责任形态、适用边界四个维度展开分析，力求为第一百九十一条的解释与适用提供一个相对清晰的框架。

一、理论基点

（一）董事信义义务内涵

董事对公司的信义义务，历来是公司法的核心议题。按照传统理解，董事作为公司的受托人，其忠实义务和勤勉义务的对象仅限于公司本身，有时也扩展至股东。这种理解的背后，是公司作为独立法人格的主体地位——董事的行为被视为公司的行为，后果由公司承担。

但现实情况要复杂得多。董事在行使职权时，其决策不仅影响公司和股东，还会波及债权人、员工、消费者等各类第三人。尤其是在公司陷入财务困境时，董事的一个错误决策可能导致债权人血本无归。如果把董事义务仅仅限定在对公司和股东负责，那么第三人的利益就缺乏直接的制度保障。正因如此，2023年《公司法》修订才迈出了这关键一步，让董事直接对第三人承担责任。

（二）法人机关理论局限

法人机关理论长期被认为是阻却董事对第三人责任的主要障碍。按照该理论，董事是公司的机关，其职务行为就是公司自身的行为，法律后果自然由公司承担。这个逻辑在公司正常运转时是成立的，但当董事存在故意或重大过失时，情况就不同了。

试想一下，如果董事明知公司已经资不抵债，还故意对外夸大财务状况，诱导债权人提供贷款，然后把钱转移走。这种行为难道还能说是单纯的“公司行为”吗？显然不能。此时董事的个人意志已经覆盖了公司意志，其行为本质上是个人的侵权行为。法人机关理论的功能在于解释公司如何行为、如何承担责任，而不是为董事的个人过错提供免责金牌。所以，法人机关理论并不能真正否定董事对第三人责任的正当性。

（三）责任正当性证成

董事对第三人责任的正当性，可以从多个角度来理解。

首先是过错责任原则。任何人都有不侵害他人合法权益的注意义务，董事也不例外。当董事在执行职务时故意或重大过失地损害了第三人利益，其行为就具备了可归责性。这种可归责性不因董事身份而消失，也不因公司人格而转移。

其次是信义责任的扩张解释。传统上信义责任只针对公司，但一些学者提出，在公司濒临破产等特殊情形下，董事的信义责任应当扩展至债权人。因为此时公司的净资产已经或即将变为负值，股东的利益所剩无几，真正承担风险的变成了债权人。董事如果还只顾股东利益，就可能损害债权人的合理期待。

最后是现实需要的考量。司法实践中，紫金矿业排污案、康美药业案等案件引发了广泛关注。这些案件表明，仅仅依靠公司这个抽象主体来承担责任，往往不足以威慑董事的不当行为，也难以充分填补受害人的损失。让董事直接站出来负责，是务实的选择。

（四）义务转化特殊阶段

公司处于不同的经营阶段，董事需要承担的义务重点也应该不一样。

当公司正常运营的时候，董事的第一要务是让公司和股东获得最大的利益，这是合理的。可要是公司遇到困难，快要破产了，情况就不一样了。这时候公司的资产可能在不断减少，债权人的利益会受到损害。根据风险承担的相关理论，董事原本对股东负责的诚信义务，要慢慢转移到对债权人负责上。

具体来讲，可以分成几个阶段来看：当公司有财务压力，但还没到快要破产的严重程度时，董事还是要把公司和股东的利益放在第一位，但也要开始考虑债权人的利益；当公司到了快要破产的地步，比如一直亏损、没有现金可以周转，董事的义务就会有一些转变，要同时照顾到债权人的利益，不能做不合适的交易；当公司符合法律规定的破产条件时，董事的义务会有更大的转变，甚至必须要申请破产。这种分阶段的安排，既不会像“一刀切”那样死板，也弥补了《公司法》和《企业破产法》之间的制度漏洞。

二、构成要件

（一）主体范围实质识别

《公司法》第一百九十一条规定的责任主体是“董事、高级管理人员”，但这里的“董事”究竟指谁？是工商登记上列明的所有董事，还是包括那些实际行使董事职权的人？

从形式上看，当然包括名义董事。但现实中存在大量“影子董事”或“事实董事”——他们虽然没有正式头衔，却通过股权代持、协议安排、亲属关系等方式实际控制着公司决策。如果严格恪守形式主义，这些人就可以逍遥法外，让傀儡董事顶罪。这显然违背立法目的。

因此，有必要采用功能主义的识别路径。凡是实质性参与公司核心决策、对公司经营活动具有支配力的人，无论其名义身份如何，都应当被纳入责任主体范围。这就是“实质重于形式”的原则。同时，独立董事、非执行董事的责任不能一概而论，应当根据其实际话语权和薪酬水平进行差异化处理。控股股东或实际控制人兼任董事的，因其对公司有绝对支配力，应当承担更重的责任。

（二）主观故意重大过失

法条明确规定，董事只有在“故意或者重大过失”的情况下才对第三人承担责任。这意味着一般过失不触发该条款。

“故意”比较好理解，就是董事明知自己的行为会损害第三人利益，仍然为之。比如明知公司财务造假还对外签署合同，或者直接转移公司资产。

“重大过失”则比较模糊。它不是一般的疏忽大意，而是指董事严重偏离了基本的职业审慎标准。用通俗的话说，就是“离谱”了。比如董事在签署重大合同前完全不看内容，或者明明知道公司已经快倒闭了还继续大额对外投资。这种情况下，即便董事主观上没想害人，其行为的不负责任程度也足以让他承担个人责任。

实践中证明董事的主观状态很困难，因为外人看不到董事的内心想法。所以不少学者主张采用“客观化”判定路径——不看董事想什么，看他做了什么。如果行为本身就严重违规，比如跳过公司章程规定的审议程序、交易价格明显不合理，那就直接认定为重大过失。同时，举证责任也可以适当倒置，由董事证明自己已经尽到勤勉义务。

（三）职务行为认定标准

董事对第三人责任限定于“执行职务”的行为。如果是董事的个人行为，比如下班后开车撞了人，那就适用一般侵权责任，跟公司法没关系。

那么什么叫“执行职务”？这里有几个判断标准。第一，行为是以公司名义作出的。第二，行为属于董事职权范围内的事项，或者与职权有密切关联。第三，有职务行为的外观，比如在办公场所、使用职务身份、对外签发指令等。

需要特别注意的是，即便董事的行为在公司内部程序上存在瑕疵，比如董事会没开或者越权了，只要外部第三人基于合理信赖认为这是职务行为，仍然可以认定为职务行为。这是为了保护善意第三人的合理期待，防止公司内部管理问题影响外部救济。

（四）损害与因果关系

损害要件，主要包括直接损害和间接损害这两种情形。

直接损害指的是董事直接去侵害第三人的利益。比如说，董事做虚假陈述，让债权人错误地提供了贷款；或者董事直接把属于债权人的抵押物占为己有。在这种情况下，董事的行为直接影响到了第三人，两者之间的因果关系比较容易看清楚。

间接损害则是董事先损害了公司的利益，使得公司没有能力偿还债务，进而让债权人的债权没办法实现。比如说，董事故意让公司生产假冒伪劣产品，事情曝光后，公司的信誉一落千丈，快要破产了，债权人也就收不回自己的钱了。在这种情况下，损害是通过“公司”这个中间环节传递到第三人身上的，因果关系的链条比较长，但我们还是应该认定两者之间存在因果关系。不然的话，董事就可以通过“先把公司的钱弄走，再让公司破产”的方式来逃避责任。

不管是直接损害还是间接损害，都要求董事的过错行为和损害结果之间存在因果关系。如果第三人没办法证明这种因果关系，那么董事就不用承担责任。不过在间接损害的情况下，第三人想要证明这种因果关系可能会更困难，这就需要法院结合具体的情况来综合判断。

三、责任形态

（一）责任性质特殊侵权

董事对第三人责任到底属于什么性质？这是个基础性问题，直接关系到请求权基础和诉讼策略的制定。

多数观点认为，这是一种特殊侵权责任。为什么说“特殊”？因为它和一般的侵权责任不一样，也不是合同责任。它的特殊之处在于：董事的侵权行为发生在执行职务的过程中，而且涉及公司法上诚信和负责的义务。

从侵权法的角度看，每个人都有不侵害他人的一般注意义务，这被称为“交往安全义务”。董事作为开启和控制风险源的人，当然也要遵守这个义务。当董事的职务行为严重违反这个义务时，他就应当承担个人侵权责任。公司承担的是基于职务行为归属的替代责任，二者是相互独立的.所以第191条本质上是在公司法领域对侵权法规则的特定化表达，而不是创造了一种全新的责任类型。

把责任定性为特殊侵权，好处是明确了请求权基础。受害第三人可以直接依据侵权法的逻辑向董事索赔，不需要绕道公司或者依赖派生诉讼。

（二）不真正连带责任

关于董事与公司之间的责任关系，立法过程很有意思。一审稿用的是“连带责任”，正式稿删掉了这个词，只保留“也应当承担赔偿责任”。这个变化传递了一个信号：立法者不希望一刀切地让董事和公司承担完全相同的责任。

目前学界比较主流的看法是“不真正连带责任”。什么意思呢？就是公司和董事对第三人的给付义务在结果上是重叠的——第三人的损失只要被填补了就行，至于是公司赔的还是董事赔的，不关键。但是，这两个债务的产生原因是完全独立的：公司之债源于法律对组织经营风险的社会化分配，董事之债源于其个人过错的侵权行为。

在不真正连带责任之下，第三人有选择权，可以单独告公司，也可以单独告董事，还可以一起告。这给了债权人双重保障。如果公司没钱了，债权人可以直接找董事赔。董事不能以“公司应该先赔”为由拒绝。等到一方赔偿之后，内部再解决追偿问题。这种安排既保护了债权人，又维持了公司与董事各自法律地位的相对独立。

（三）差异化问责机制

不是所有董事都一样。执行董事 and 非执行董事的责任应该有所区别。

执行董事直接参与日常经营，对公司财务状况的知情权和控制力远高于非执行董事，所以应当承担主要责任。独立董事主要是监督角色，责任应当限定在一般过失范围内，通常不超过执行董事的一半。职工代表董事是基于职工身份进入董事会的，其责任限于与职工利益直接相关的事项。

另外还要看董事是否同时是控股股东或实际控制人。如果是，那他对公司有绝对支配力，很容易利用控制权损害债权人利益，这种人应当承担连带责任。如果董事只是普通职业经理人，没有控股股东身份，那么根据其过错程度承担补充赔偿责任即可。

薪酬也是一个参考因素。薪酬高的董事，承担的责任也应当相应更重，这符合权责对等的基本法理。

（四）内部追偿与保险

在解决了不真正连带责任的外部关系问题之后，相关方内部该怎么分账呢？

这里的基本原则是，最终责任要落到真正犯错的人身上。要是损害是董事恶意行为造成的，像掏空公司、做欺诈交易这些情况，那董事就是要承担最终责任的人。公司先赔偿之后，能向这个董事要回全部赔偿款。

要是董事在正常做商业决策时判断出错了，就算是很严重的失误，也不该让董事承担全部责任。因为公司是最后获得经营收益的一方，按道理也该承担相应的经营风险。要是让董事个人承担所有损失，就没人敢做决策了。在这种情况下，公司可以向董事追回一部分赔偿，但不应该是全部。

另外，董事责任保险制度也很关键。保险公司承担一部分赔偿，这样既能分散董事的个人风险，也能在一定程度上保证债权人有可能拿到赔偿。投保的费用可以由公司和董事一起合理分担，而不是全让公司出。保险能覆盖的范围应该只包括过失行为，故意做的事情不在赔付范围内。

四、适用边界

（一）商业判断规则抗辩

要是对董事对第三人的责任要求太严，可能会产生一个不好的结果。那就是没人愿意担任董事了。特别是那些有能力、有责任心的人，他们可能会因为害怕承担责任而选择退出董事岗位。这种情况就像冬天的蝉不敢鸣叫一样，大家都因为害怕而不敢行动。

为了避免出现这样的情况，得给董事留一条可以减轻责任的途径。有一种规则能起到这样的作用，它就是商业判断规则。这个规则的核心意思是，法院不能在事情发生之后，用已经知道结果的眼光去评判董事之前做的商业决策。董事在做决策的时候，掌握的信息是不完整的，未来的情况也不确定。只要董事在做决策的时候，没有和自身利益产生冲突，获取了合理的信息，并且真心认为这个决策是符合公司利益的，那么就算最后结果很糟糕，也不应该追究他的个人责任。

这个规则把评价的重点从决策的结果转移到了做决策的过程上。董事要是能证明自己做决策的时候经过了充分的论证，履行了必要的程序，还咨询了专业人士的意见，那就可以不用承担责任。这是对商业逻辑的尊重，也是对公司进行创新活动的保护。

在我国的司法实践中，已经有法院在判决案件的时候用到了商业判断规则的思路。在衡阳的一起公司纠纷案件中，法院就认为董事有权根据公司的实际情况做出商业决策，只要主观上不是恶意的，就不需要承担责任。这说明商业判断规则在我国是有实践基础的，在解释第191条的时候可以把这个规则吸收进去。

（二）归责客观化路径

前面提到，证明董事的主观过错是个难题。为了解决这个问题，需要把“故意或重大过失”的判断客观化。

具体怎么做呢？可以参考“理性管理人”标准。就是说，把涉案董事的行为与一个同样规模、同样行业的审慎管理者的行为进行比较。如果董事的行为严重偏离了这个参照系，比如完全不做尽职调查、跳过所有合规程序、交易价格明显偏离市场，那就直接认定为重大过失，不需要再去探究他内心怎么想。

客观化路径的优势在于可操作性强。法官不用去猜测董事的真实意图，只要看客观行为和行业惯例就行。这大大降低了裁判的随意性。

同时，程序法上也可以做些安排。比如采用“表见证明”规则：债权人初步证明损害结果与公司决策存在关联且该决策有反常迹象之后，举证责任就转移到董事一方，由董事证明自己没有过错。这个做法比较公平，因为董事掌握着公司内部信息，举证成本低。

（三）第三人类型限缩

不是所有和公司有来往的人都能依据第191条起诉董事。要是这个范围定得太宽，就会出现很多不必要的诉讼，董事也会承受巨大的压力。

可以把“第三人”的范围进行合理限定。首先，股东要排除在外。因为股东利益受损时，可以通过第188条（董事对公司的责任）和第190条（董事对股东的责任）来维护自己的权益，不需要用到第191条。其次，公司员工一般也不算第三人，只有在董事故意或者有重大过失，直接造成员工工伤等特殊情况时才例外。

那哪些人应该被算进来呢？主要有两类。第一类是公司的债权人，特别是那些没什么风险议价能力的债权人，比如被侵权的受害者、小供货商。第二类是在公司经营活动中民事权益受到损害的被侵权人，比如环境污染案件中的受害居民。

合同债权人能不能起诉呢？这得分情况来看。如果合同债权人是在充分了解公司信用状况的前提下自愿进行交易的，那他就得自己承担商业风险，不能随便把损失推给董事个人。但要是董事在交易过程中存在欺诈行为，那合同债权人就可以起诉。

总的来说，第191条里的“他人”应该被限定解释为“除了公司和股东之外，因为董事的过错行为而直接或者间接受到损失的利害关系人”，主要是债权人，但也不是所有债权人都能随便起诉。

（四）举证责任分配

最后是举证责任的问题。在一般的侵权责任认定里，有个“谁主张谁举证”的原则。要是第三人觉得董事存在故意或者重大过失的情况，那第三人就得拿出证据来证明。可这对第三人来说难度很大。公司内部的各种情况，第三人根本就不了解。董事们开会时说了哪些内容，又签署了哪些文件，第三人都没有办法去获取相关信息。

所以不少学者都提出，应该采用过错推定的原则。具体来说，只要第三人能够证明确实有损害情况发生，而且董事的行为和这个损害之间存在关联，那就可以先初步认定董事是有过错的。要是董事不想承担责任，那董事就得自己拿出证据，证明自己已经尽到了合理的注意义务。董事作为公司内部信息的掌握者，他们想要证明自己没有过错，可比第三人证明他们有过错要简单多了。

这种让举证责任合理偏向一方的做法，其实是实质公平的一种体现。它不会给董事增添过重的负担。因为董事只要能拿出会议记录、决策依据还有专业意见之类的材料，就能够证明自己是没有问题的。可对于那些确实存在过错的董事来说，这个规则能让他们没办法推卸自己的责任。

当然，举证责任倒置也不是绝对的情况。在实际运用这个规则的时候，要结合具体的案件情况来判断，不能不管什么情况都用同一套标准。就拿独立董事来说，就可以适当降低对他们的证明标准。因为他们能够获取信息的渠道相对来说比较有限。

五、结语

董事对第三人责任制度的建立，是我国公司法走向成熟的重要标志。这一制度打破了公司的保护屏障的绝对作用，它使管理者在滥用职权时无法躲在公司背后逃避责任。但与此同时，该制度也需避免走向另一个极端。让董事动不动就被追责，最后使得企业经营变得死板。

以后在实际司法应用中，要在两个重要方面找到平衡，一方面要保护第三人的合法权益，另一方面要保持董事正常经营的积极性。通过准确认定责任主体，客观判断过错情况。运用商业判断规则进行抗辩，区分不同类型的责任以及合理分配举证责任。可以建立一套既有威慑力又合理的制度体系。这既是对债权人等第三人权益的负责，也是对企业家创业精神的尊重。

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