引言

随着平台经济发展的不断深化，我们的日常生活中出现了一群通过平台接单、受算法调度管理，劳动形态呈现“灵活性”与“从属性”交织的劳动特征人群，他们以外卖骑手、网约车司机、网络主播为典型，活跃于劳动雇佣市场。据国家统计局数据，2023年我国新就业形态劳动者已超过8400万人，占全部就业人口的十分之一以上。然而，这一庞大群体的法律地位却一直处于模糊地带，究其原因是传统劳动从属性理论在平台经济中存在适用困境。我国的劳动关系认定规则，由原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条所确立的劳动关系认定的“三要素”标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。采取的是“人格从属性—经济从属性—组织从属性”的从属认定标准。新就业形态劳动者的用工形态恰恰与传统从属性形成错位，这一类人群在司法实践中往往被认定为“独立承包人”而非“劳动者”，受民法保护，而被排除在劳动法的权益保障之外。

本文主张新就业形态下传统从属理论的适用存在着“法律漏洞”，需要进行“法律漏洞的填补”。需要明确，“法律漏洞”并非“法律的沉默”，而是在平台经济飞速发展的背景下，传统从属性理论所表现出“违反计划的不圆满性”。因此，本文通过拉伦茨对法律漏洞的分类以及与其相对应的解决方法，旨在为新就业形态下平台用工人员的权益保障提供理论基础。

一、法律漏洞的框架

（一）法律漏洞的概念

拉伦茨认为，“法律漏洞”并非“法律的沉默”，当且只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，也才有漏洞可言。漏洞毋宁是“法律违反计划的不圆满性”。这一界定包含两个核心要素：其一“不圆满性”、其二“违反计划性”。“不圆圆满性”，是指对法律针对依据法秩序的规范意图本应规整的生活事实，法律欠缺合适的规则。“违反计划性”，是指此种规则的不圆满并非立法者有意为之的法外空间，而是违背了立法自身的规整计划、立法目的与基本的价值评价。同时具备不圆满性与违反计划性，即构成法律漏洞。

（二）法律漏洞的类型

拉伦茨从多个维度对法律漏洞进行了类型的划分，对此漏洞的划分有助于我们对传统从属性理论的适用困境进行更深层次的认识：

依据能否由法律获得一项一般的法条，分为开放的漏洞与隐藏的漏洞。开放漏洞 is 法律对应予规整的案件欠缺明确规范，存在明显规范空白，通常以类推适用、目的论扩张予以填补；隐蔽漏洞则是已有条文文义过于宽泛，包含了依规范目的本应排除的案型，需通过目的论限缩予以修正。

依据产生的时间，分为自始的漏洞与嗣后的漏洞。自始漏洞又可以分为立法者意识到的漏洞和立法者并未意识到的漏洞。此处有一点需要提及，立法者有可能会通过立法技术将某规范予以开放式的表达，将其留由司法裁判界定，这种情况下立法者意识到了漏洞的存在，此处涉及的就仅仅是解释的问题，而并非漏洞的填补问题；嗣后漏洞则是立法之初体系完备，后因社会变迁、技术发展与新型关系出现，致使原有规整计划无法覆盖而形成。

依据影响范围，分为规范漏洞与规整漏洞。规范漏洞指向单个法条内容残缺或逻辑不足，规整漏洞则是某一规整领域整体缺乏必要规范。

（三）法律漏洞类型的交叉关系

拉伦茨对法律漏洞的类型区分并非“全有或全无”的关系，其分类之间可以相互交叉组合。在新就业形态下传统劳动从属性中存在的法律漏洞，考虑时间要素，其属于嗣后的漏洞，同时在影响范围上属于规整漏洞，同时，在结构上兼具开放漏洞与隐藏漏洞的双重面向。此种分类，能够清晰地通过相应的法学方法帮助我们解决法律漏洞，下文将展开对此分类界定的论证。

二、新就业形态下传统劳动从属性是否存在法律漏洞？

（一）法律漏洞与法律空白的对比

无论是法律漏洞还是法律空白，二者都指向一种相同的客观状态：“法律的沉默”。即现行法对特定事项缺乏直接、明确之规则。当法官适用法律时，二者对于其而言直观感受是相同的，都无法找到可以涵摄当前案件事实的法律条文。从语义上分析，法律漏洞（Rechtslücke）与法律空白（offene Lücke）在德语中共用一个词根“Lücke”，“Lücke”有着“空隙、缺口、缺陷”之意，表现出二者都缺少确定的规范。“Recht”在德文中是法律秩序、客观法的意思，“offene”是敞开、无遮蔽的意思。可以看出，法律规范指的是法律秩序层面的不圆满与残缺，法律空白则指向全然敞开、无任何规范覆盖的残缺。由此通过拉伦茨在《法学方法论》中的表述，我们便不难看出他对法律漏洞与法律空白的理解。法律空白也即法外空间，是法律有意不予规整的领域，立法者基于特定考量而主动选择不予介入。而法律漏洞则截然不同，被界定为“违反计划的不圆满性”，意味着法律漏洞不是法律的有意沉默，而是法律在其自身规整计划内本应规定却未规定的缺陷。也即，法律空白是“计划内的沉默”，法律漏洞是“违反计划的缺位”，于法官而言，对于法律空白，法官应保持司法克制，尊重立法者有意不予介入的决定，将问题留待立法解决；对于法律漏洞，法官则负有填补义务，可在法律规整计划范围内从事法律内的法的续造。

（二）传统从属性存在法律漏洞的证成

1. 不圆满性

（1）平台用工是否属于劳动法“应当规整”的事项

第一，劳动法应予劳动者倾斜保护的原则。《中华人民共和国劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”《劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”从这两个条文可以看出，劳动法只强调了保护劳动者的合法权益，而并没有保护雇主的表述，对劳动者予以倾斜保护是我国劳动法确立的一项核心原则。这样的表述也并非没有法律基础。劳动者在劳动关系中往往处于弱势的一方，缺乏与用人单位对等谈判的能力，劳动者以出卖自身劳动力的方式向雇主换取报酬，内涵着管理与被管理的关系，需要公法的力量介入以矫正这种不对等的情况。

马克思将劳动者描述为，丧失生产资料、自由出卖劳动力商品、在资本支配下从事生产劳动的人。首先，在平台用工下，平台用工人员不占有任何核心的生产资料，平台的算法系统、数据、规则均由平台资本所有。在新就业形态下，数字生产资料的社会属性发生异化，去考虑生产工具（电动车、汽车、手机）的主体丧失实际意义，劳动者自备生产工具已成为一种常态。其次，平台劳动者具有人身自由，具备选择是否出卖自身劳动力换取资本支付报酬的权利。最后，雇佣劳动的核心是资本对劳动过程的支配控制，在平台用工中，算法充当了“管道制”用工下的人工管理方式，在一定程度上，算法的支配强度甚至要强于传统的劳动管理。因此，平台用工完全符合马克思对劳动者的表述，我们应当刺破形式的面纱，关注劳动关系的实质，将平台用工纳入劳动法保护的范畴

第二，平台劳动者属于结构性弱势群体。

首先，经济依赖度高。在平台用工中，由于中国相对丰富的劳动力资源，通过平台提供服务的人数相当可观，即便允许服务提供者自由决定是否提供服务，也可以保证一定数量的服务提供者。劳动者的收入完全受制于平台算法主导的计价规则和订单分配机制。

其次，风险承担不对等。在数智时代下，平台利用算法管理技术，有效规避灵活用工、运营管理以及服务质量等风险，并将风险转嫁给社会与算法劳动者。例如，在平台用工的职业伤害保险层面，由于劳动关系往往与保险挂钩，而平台劳动者面临的道路交通事故风险又远高于传统劳动者，这就导致一旦发生工伤事故，平台劳动者的权益无法得到保障。

再次、劳动过程被严格控制。平台往往通过算法系统对劳动者的劳动过程实施持续监控。算法系统赋予平台企业对劳动过程实施全景式、实时化监控的能力，包括劳动者的地理位置、移动轨迹、接单响应时间、服务完成效率等一切与劳动相关的行为数据。平台通过算法架构与数据驱动重构了劳动组织范式，形成了以即时供需匹配和智能化管理为核心特征的新型劳动形态。平台通过接单率、拒单率、超时率、消费者评分等数据指标对劳动者的劳动表现进行量化评价，这套评价机制的功能在于将劳动者的劳动过程与劳动成果转化为可供算法系统识别的数据标签，其本身并不直接产生奖惩后果，而是为后续的派单优先级排序、报酬计算、等级评定等管理决策提供基础性依据。算法评价体系的精细化程度越高、覆盖的劳动行为维度越广，其对劳动者劳动过程的规范化约束就越强，技术从属性的程度也就越高。

最后，平台享有对劳动者的奖惩权。平台能够通过算法系统对劳动者的劳动表现直接施加有利或不利的处置后果。与算法评价要素的“数据化记录”功能不同，平台通过扣分、限流、降权、封号等自动化处置措施，对不符合算法规则的劳动者直接施加不利益后果；同时通过奖金激励、优先派单、等级晋升等方式对符合算法规则的劳动者给予利益回馈。

（2）传统从属性理论是否对平台用工“缺乏规则”

传统从属性标准形成于工业经济时代，劳动者在固定工作场所、接受直接的智慧监督，通过用人单位提供的生产资料从属劳动。从属性理论起源于19世纪的德国，由于劳动者个人与雇主之间的力量堆积失衡，出于对劳动力市场发展状况以及保护劳动者权益的需求，从属性理论就此发展。从时间维度看，我国1994年《劳动法》与2007年《劳动合同法》在制定时，平台经济还并未产生，因技术、经济的研发而发生的新问题，其系立法者立法时尚未发现的问题，如是嗣后的漏洞。

发祥于工业经济时代的从属理论在面对新就业形态劳动关系的判断时，也出现了解释乏力的现象。首先，平台经济下劳动管理方式发生算法化转型，算法管理的管控隐蔽性、体系系统性、执行自动性与风险转嫁性使得传统从属性发生适用困境；其次，当劳动管理的主导形态从“人的指挥”转变为“算法的调度”时，人格从属性的适用产生张力，指挥权发生形式嬗变、惩戒权转向隐形规训、监督实现全景强化、亲自履行出现认定障碍。最后，我国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）确立的三要素标准，不适配于新就业形态劳动者。

2. 违反计划性

（1）违反计划性的实质判断

第一，倾斜保护劳动者的目的落空。劳动法的规整计划就是保护处于结构性弱势的劳动者。如前所述，平台劳动者面临的结构性弱势较传统劳动者有过之而无不及。然而，由于现行从属性标准对平台用工缺乏明确的适用规则，大量平台劳动者被排除在劳动法保护之外。若因规则缺乏而将8400万新就业形态劳动者排除在保护之外，则劳动法的规整计划将在其最应发挥作用的领域落空，构成明显的“违反计划”。

第二，评价矛盾的体系性冲突。 适用现行从属性标准将平台劳动者排除在劳动关系之外，将导致法秩序内部的多重评价矛盾：其一，与工伤保险制度的评价矛盾。平台骑手面临的道路交通事故风险远高于传统劳动者，却无法享受工伤保险待遇，违背工伤保险制度分散职业风险的制度目的；其二，与民法典组织责任规定的评价矛盾。平台往往以“非劳动关系”为由拒绝承担替代责任，与民法典强化组织责任的规范趋势相背离，引发民法典与劳动法在主体定性、责任分配、价值导向上的矛盾；其三，与宪法基本权利的评价矛盾。《宪法》第十四条第四款规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，第四十二条规定国家应“加强劳动保护，改善劳动条件”，将数以千万计的平台劳动者排除在劳动保护之外，与宪法对基本权利保护义务相抵触。

第三，法律续造之必要性的司法确认。从属性适用困境的“违反计划性”已经得到了最高人民法院的间接确认。面对从属性标准在平台用工中的适用困境，最高人民法院在第42批指导性案例中提出了“支配性劳动管理”这一新标准，明确指出劳动关系的本质、核心特征是存在“支配性劳动管理”，强调判断劳动关系应坚持实事求是原则，透过现象看本质，不能只注重形式和外观。最高人民法院通过指导性案例的方式对从属性认定标准进行“续造”，印证了现行规则在平台用工面前已经产生了“违反计划的不圆满性”。这一司法实践中的重大转向，恰恰说明了传统从属性标准面对平台用工时已经出现了无法通过简单解释以弥补的缺陷。

（2）平台用工带来的规则的不圆满

“违反计划性”还体现在平台用工的新特征与传统从属性标准预设的典型场景之间存在根本性不匹配。传统劳动从属性标准建立在“工厂制”的劳动形态之上，依托固定工作场所、直接人工监督、雇主提供生产资料和长期稳定用工关系。平台用工则完全不同，劳动组织方式从“人的指令”转变为“算法的指令”，工作场所从固定变为流动，生产资料从雇主提供变为劳动者自备，用工关系从长期稳定变为短期灵活。这些特征的转变使得传统从属性标准预设的判断要素失去基础，固定考勤、直接指令、统一工装、长期关系等要素在平台用工以全新样态呈现。

这种形式与实质的错位，正是“规则不圆满”的体现。传统规则在形式上可以适用于平台用工，但该规则实质内容所指向的指挥监督的具体表征，却与平台用工的实际情况完全不匹配。这种不匹配并非立法者有意为之的“法外空间”，而是立法者未能预见技术、经济发展所导致的规制空白。因此，从属性困境完全满足拉伦茨对法律漏洞的全部界定，构成了一种兼具开放与隐藏面向的嗣后规整漏洞。

三、传统劳动从属理论法律漏洞的类型界定

（一）结构维度界定

1. 开放漏洞

法律针对平台用工这种新型用工形态缺少专门的认定规则，同时新就业形态劳动从属性适用困境也完全契合拉伦茨提出的开放漏洞特征。拉伦茨认为开放漏洞是指对于特定类型的事件，法律按照自身规范目的本应设置适用的规则却实际欠缺的情况。平台用工是典型的新型事件类型，按照劳动法保护弱势劳动者的目的，本应为其制定专门的认定规则，可现行法律对此完全没有规定，因此构成开放漏洞。具体表现为：传统从属标准以人格从属性为核心，人格从属又强调劳动者在雇主的指挥监督下劳动。但在平台经济中的算法管理是否属于指挥监督，接单自由是否排除从属性，自备工具会如何影响经济从属性等问题，都没有规范文件予以明确。规则的缺位让法院审理平台用工案件时，无直接的裁判依据可以使用。

2. 隐藏漏洞

从属性适用困境同时也为隐藏漏洞，表现为传统从属性标准的适用范围过宽，将本应受到保护的劳动者排除在外。拉伦茨指出隐藏漏洞是指法律虽有可以适用的规则，但该规则没有考虑此类事件的特有属性，按照法律的意义和目的并不适合适用于这类事件。现行从属性标准就属于这种情况，它表面上可以适用于平台用工，只需要判断是否存在指挥监督，但它形成于工业经济时代，并未考虑算法管理的独特属性，贸然适用于平台用工将会产生不当的后果。隐藏漏洞具体表现为：法院适用传统从属性标准判断平台用工时，往往以骑手可以自主决定是否接单、自备交通工具为由否定其劳动从属。从实际评价来看，这些形式上的特征，并不影响平台劳动者在实质上处于结构性弱势地位。现有规则忽视了考虑平台用工的特点，适用范围过于宽泛，排除了本应被纳入保护的案件类型。这种漏洞源于规则缺少必要的限制，需要通过目的论限缩予以纠正，缩小自主性概念的适用范围，让它将无实质自主的劳动者纳入保护范围。

3. 小结

传统化从属性适用困境同时具备了开放漏洞和隐藏漏洞的双重特征，这一界定有着重要的方法论意义。开放漏洞的面向要求积极创设规则，需要通过整体类推，从劳动法的现有规定中归纳出一般保护原则，将其适用于平台劳动者。隐藏漏洞的面向要求限缩现有规则，需要通过目的论限缩，将平台用工纳入劳动者的范畴，避免将其排除于劳动法的保障之外。这两种方法并不相互排斥，而是相互补充。填补开放漏洞能够提供积极的保护根据，填补隐藏漏洞能够消除不合理的排除障碍。两者结合，构成了填补从属性嗣后规整漏洞的完整方案。

（二）时间维度界定

1. 劳动法制定时的历史情形

1994年《劳动法》诞生于计划经济向市场经济转轨之际，这一时期呈现出典型的“二元交叉”局面，一方面，公有制企业用工依旧僵化，虽然在逐步引入市场因素，但按照“新人新办法、老人老办法”，无法不奏效；另一方面，非公企业用工极度自由，用工不签合同，工资完全由企业说的算，劳动者的保障无从谈起。1993年的“两把大火”，更以惨烈的方式暴露了劳动者保护的缺失。这部法律的核心使命是建立市场化的劳动制度，打破国家统包统配，确立劳动合同作为劳动关系的基本形式。

2007年《劳动合同法》面对的则是截然不同的格局。市场化已深度推进，劳资力量对比失衡加剧，合同签订率低、短期化泛滥、农民工权益受损成为突出矛盾，“黑砖窑事件”更令舆论哗然。这部法律的核心任务是矫正，以强制规范限制合同自由，从形式平等迈向实质平等，回应构建和谐社会的政治要求。

由此可以作出判断，彼时，立法者在制定《劳动法》《劳动合同法》之时，无法预见新就业形态下算法管理的用工模式。传统从属性适用之困境并不是立法之初就存在的问题，而是法律制定后社会形势变化的结果。

2. 算法加持下的“技术、经济演变”

拉伦茨将技术、经济演变作为嗣后漏洞产生的原因，平台经济的兴起正是该变化的表征。

技术层面，平台企业依托算法进行数据采集、智能匹配与自动化决策等算法技术，构建起一套“代码即规则”的新型控制体系，在实践中，平台几乎完全用算法技术取代传统管理者，覆盖管理订单分配、人员调度、路线控制、信用声誉、绩效评估、薪酬定价等全流程，成为劳动力配置、工作过程监控、绩效评估与奖惩实施的核心主体。算法不仅承担了传统管理者的指挥职能，更成为劳动者必须面对和服从的唯一权威。

经济层面，平台经济催生了大规模的用工主体，据全国总工会2023年调查数据，全国新就业形态劳动者规模已达8400万人，占全国职工总数的21%以上；弗若斯特沙利文《2024年中国即时配送行业趋势白皮书》数据显示，2024年我国即时配送行业订单规模高达482.8亿单，新就业形态早已成为我国劳动力市场的重要组成部分。

技术与经济的变革，在劳动法制定之时还未出现，由此引发的从属性适用困境，完全符合嗣后空洞出现之成因。

3. 嗣后漏洞的证成

综合上述分析，从属性适用困境符合嗣后漏洞的界定。第一，漏洞并非法律制定时既定存在，传统从属性标准完美适配工厂制用工模式下的劳动关系认定，不存在明显的保护漏洞；第二，该技术、经济的情势变更时法律制定后发生的，平台经济在2010年后才大规模发展，晚于《劳动法》与《劳动合同法》的制定时间；第三，新问题是立法者当时无法预见的，立法者不可能预见到“代码”取代“人工”成为管理者的用工形态。

因此，从属性的适用困境在时间维度上属于嗣后漏洞，不是自始漏洞。

（三）范围维度界定

规范漏洞是指个别法条自身存在表述缺陷或不完整，仅需修补单个条文即可解决。规整漏洞是法律针对某类典型事件，整个规范体系都欠缺符合立法目的的适用规则，属于制度层面的不圆满性。规范漏洞关乎法律整体规整框架，无法通过局部修正弥补，必须诉诸体系化的调整。平台用工所引发的传统从属性适用困境，并非个别法条存在技术瑕疵，而是现行的标准无法适配新型的用工形态，其从属标准本身并不存在表述错误。

首先，平台用工不匹配传统从属性标准，无法纳入劳动关系的框架体系之中，“从属性标准是划定劳动法适用范围的核心制度，决定劳动关系是否成立以及整套劳动保护规则能否适用”，从属性的适用困境触及了劳动法的核心规整体系。

其次，该困境无法通过单一的法条修订得以解决。传统从属性标准形成于“管道制”时代，其特征要素与平台用工几乎完全脱节。“我国应建构体系化的认定规则，对从属性标准进行整体重塑”（谢增毅）。

最后，该困境违反了劳动法的整体规整目的。规整漏洞的核心判断标准是规则的不圆满违反法律的整体规范计划，劳动法以保护结构性弱势群体，对劳动者予以倾斜保护，平台用工处于算法支配与经济依附的弱势地位，却被排除在保护范围之外，是对劳动法之整体规整意图的违背。

四、结论

综合以上分析，新就业形态下传统劳动从属性存在一种兼具开放与隐藏面向的嗣后规整漏洞。这一定性，有望为后续漏洞填补方法的选择奠定方法论的基础。填补该嗣后规整漏洞，应回归所有个别规定共通的法律理由及其一般化，通过整体类推归纳出“凡依赖个人劳动谋生的结构性弱势群体应受劳动基本保护”的一般原则，同时运用目的论限缩矫正现有规则的适用范围，将平台用工纳入劳动者的保护范畴。

参考文献：

1. [1] 国家统计局.中华人民共和国2023年国民经济和社会发展统计公报[Z].2024-02-29.
2. [2] 原劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发〔2005〕12号[Z].2005-05-25.
3. [3] 卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.
4. [4] 马克思.雇佣劳动与资本[M].中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局,译.北京:人民出版社,2012.
5. [5] 王天玉.互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系[J].环球法律评论,2020,42(03):85-100.
6. [6] 丁晓东.平台革命、零工经济与劳动法的新思维[J].环球法律评论,2018,40(04):87-98.
7. [7] 肖竹.劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成[J].法学,2021(02):160-176.
8. [8] 最高人民法院公报.最高人民法院第42批新就业形态劳动争议专题指导性案例[Z].2024-12-23.
9. [9] 詹盈.算法与数据中台 基于 Google、Facebook 与微博实践[M].北京:电子工业出版社,2020.
10. [10] 长江网.第九次全国职工队伍状况调查：总数4.02亿人左右，平均年龄38.3岁[EB/OL].(2023-02-27)[2026-03-25].http://news.cjn.cn/gnxw/202302/t4470422.htm
11. [11] 中华网.沙利文发布《2024年中国即时配送行业趋势白皮书》[EB/OL].(2025-03-26)[2026-03-25].https://m.tech.china.com/redian/2025/0326/032025_1653275.html
12. [12] 王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社,2008.
13. [13] 谢增毅.数字时代劳动关系概念及认定规范的中国表达[J].中国社会科学,2024(10):162-185+208.