引言

我国上市公司内部监督机制长期面临监事会效能虚化与独立董事制度“水土不服”的双重挑战。为破解“一股独大”与内部人控制难题，我国在监事会制度基础上引入独立董事制度，形成独特的“双核心监督”架构，但因制度设计未明确二者权责边界，导致职能交叉、监督重叠与责任推诿等问题凸显，康美药业案等典型案例更暴露监督机制的结构性缺陷。文章立足这一现实困境，追溯两大制度的缘起与本土化实践历程，通过比较美国单层制、德国双层制及日本选择制的域外经验，驳斥“择一论”的片面性，主张以“互补论”为核心协调二者关系。研究围绕监事会独立性强化、独立董事选聘与责任机制完善等维度提出系统性优化方案，旨在厘清监督权责、消除制度冲突，推动构建契合我国股权结构与治理实践的内部监督体系，为公司法修订与上市公司治理改革提供理论支撑与实践指引。

一、问题的提出

独立董事，又称为非执行董事、外部董事，是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。独立董事制度从更深层次的社会背景去考察的话，会发现其缘起非常复杂，最初应归于美国20世纪60年代的政治混乱。越南战争、水门事件和初露端倪的滞涨现象使得人们对公众公司丧失了信心，董事会虽然大权在握但缺乏监督，造成了经理层用公司来下注进行冒险决策，或者用公司财产进行商业贿赂的现象也日益频发。李建伟教授认为独立董事问题产生的诱因具体来说有三个即公司丑闻、过高薪酬以及股东诉讼。若从独立董事的制度安排来看，独立董事制度最开始出现，是由于美国各上市公司的股权越来越分散，董事会逐渐被经理层所控制，因此导致了经理层严重缺乏监管，这不仅是公司治理的失败，更是董事会职能的失效。相类似的情况在其他国家也正在发生，导致了人们对现有制度下董事会结构、职能以及效率等方面的安排产生了怀疑，认为董事会缺乏客观性和独立性，理论界针对这一困境纷纷提出在董事会中引进独立非执行董事来确保董事会对公司的基本控制关系，能够有效降低经理们串通的可能性，增加董事会的客观性和独立性。美国立法机构最终以法律形式确立了独立董事制度，其他组织也以“软法”形式推进了独立董事制度的进程，该制度最终使许多上市公司在经济效益上颇有成效。其后，其他国家也纷纷通过引进独立董事制度来实现公司治理机制的改革。

我国公司法中关于公司治理制度的安排未能有效解决实际治理问题，同时，全球资本市场一体化对推进独立董事制度建设也施加了外部压力，我国立法者和一部分公司自觉移植了独立董事制度。独立董事制度在我国上市公司的实践最早可被追溯至1988年，H股公司因我国香港地区要求率先设立独立董事，1995年后部分A股公司和极少非上市公司也开始引入，但这只是公司的自觉行为。其实，我国上市公司的独立董事制度建设具体来说是可以分为上市公司自发实践和我国正式立法两个阶段的，以2001年8月16日证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下称《指导意见》）为分界线。从我国上市公司自发践行独立董事制度来看，有一些成功的经验，但同时也暴露出了许多问题。面对问题和教训，学术界、实务界以及立法界不乏对独立董事制度持冷眼旁观的态度，但总体来看持乐观态度的占多数，因此呼唤通过立法和公司自身制度建设来完善独立董事制度的声音愈来愈烈。面对各界提出的要制定和完善独立董事的法律和制度体系的强烈呼吁，中国证监会在1997年通过立法的方式引进了独立董事制度即发布了《上市公司章程指引》，该文件第112条规定：“公司根据需要，可以设立独立董事”。从该条款可以看出此为选择性条款，不属于法律的强行性规定。中国证监会和国家经贸委联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》是我国首次对独立董事制度作出的强行性规定，揭开了我国上市公司强行引进独立董事的序幕，该意见第6条规定：“逐步建立健全外部董事和独立董事制度”。但该意见具有一定的局限性即其适用范围仅限于境外上市公司。经过中国证监会及证券交易所在立法上的不懈努力，在2001年8月16日，中国证监会正式发布了《指导意见》。从该《指导意见》的内容上看，这是我国上市公司独立董事制度首次以立法形式被全面、系统地确立，同时该意见也是我国关于独立董事制度的立法体系的中心。

引进独立董事制度是我国公司治理结构改革中的一项创新，其初衷是希望独立董事可以客观公正地监督上市公司控股股东和经营者的行为，防止内部人控制，维护中小股东的利益，但在实践中，因为我国上市公司股权结构同英美国家完全相反及经济背景不同等先天条件的不足，其在中国难以发挥其应有的功效，并没有完全达到立法者的预期，其中最显著的障碍就是出现了与监事会制度不相容的情况。至此，独立董事与监事会并存构成了我国法定的公司内部监督机制——双层制监督机制。上海证券交易所《上市公司治理指引》将财务检查权同时赋予独立董事和监事会，造成了双头监督，其结果可能是浪费资源或相互推诿。有质疑论与否定论者就指出，《公司法》将监督职能赋予监事会，而《指导意见》又将主要监督职能赋予独立董事，前者为法律，后者为行政规章，那么后者是否与《公司法》的立法精神相违背，这是值得深思的。有的学者认为独立董事与监事会是可以相容的，此为主流观点，但也有的认为独立董事制度不符合中国，会给我国公司治理带来更大的危机。因此，本文针对“独立董事与监事会是并存还是择一？”这一问题深入研究，旨在厘清两者之间的关系，为我国上市公司内部监督机制提供更优的完善路径。

二、我国“双核心监督机制”的现状与成因

（一）“双核心监督机制”未能达立法目的

为解决我国上市公司“一股独大”和“内部人控制”问题，我国直接移植美国公司法中的独立董事制度，同时我国公司法将独立董事与监事会并入同等地位，以弥补监督制度的不足，这种二元制监督机制在我国正式形成。但由于我国公司法对如何协调独立董事与监事会之间的关系没有明确的规定，可以说是完全回避了该问题，这两者之间的冲突在实践中显露无遗，导致此种监督机制无法达到立法者的预期。从最近爆出的康美药业案等事件中我们可以看出，独立难、不积极、监督难是独立董事与监事会同时存在的缺陷，这更加凸显我国上市公司内部监督机制亟须改革与完善。

从我国学界研究和实证调查结果可以看出“双核心监督机制”存在许多问题，不但增加了上市公司的开支，而且在学界研究中得出“不管是监事会还是独立董事在我国上市公司中都未能很好地实现其监督职能”。一方面，独立董事是否具有独立性仍然是个问题，在立法实施中独立董事被大多数称为“花瓶董事”，其中一个原因是在我国上市公司中，对独立董事的选任仍然实行“资本多数决”，即国内上市公司独立董事中绝大部分都是由第一大股东提名的，其无法保证对公司管理行为的监督是完全客观公正的，可以说没有做到真正替公司全体股东和公司整体利益考虑，因此该制度也就沦为了“花瓶制度”；与此同时，在我国上市公司中，“监而不事、监事会形同虚设和监事会未能有效履行监督职能”等一系列监事会失效的现象频发，因为我国现行的监事会制度本身也是存在缺陷的，从监事会成员的产生即可证明，其严重受限于股东，尤其是职工监事，在实践中不敢同公司老板叫板，因此大部分监事都是“好好先生”，难以有所作为。从实证调查的结果来看，其与学界研究得出了几乎一致的结论。同时独立董事的独立性受到质疑，未能有效监督公司董事会和大股东，实际上仅仅充当“咨询专家”的角色。

许多学者揭示了监事会与独立董事之间的冲突，其中最主要的是两者之间存在职能上的交叉即存在相同的任务和类似的职权。如在财务监督方面，监事会的首要职责是审查公司的财务情况，而其中独立董事占多数的审计委员会，主要负责审查和披露公司的财务信息。其实两者在这方面没有本质上的区别，法律也没有明确规定两者财产监督权的区别。虽然法律赋予独立董事有几项特别的职权，但其拥有相当大部分职权，监事会也有同样的权利。为此，有学者打了个形象的比方，当前上市公司中的耗子太多了，如果单单为了加强逮捕力量就同时放出监事会与独立董事这“两只猫”来，这样两只猫之间的冲突反之是降低了逮捕耗子的力量的，适得其反，还不如原来一只猫的力量。

（二）双层制内部监督机制形成的原因分析

1.我国上市公司监事会制度现状

前已指出，独立董事制度的引进是以监事会制度失效为前提的，用以重构我国公司内部监督机制。监事作为公司内部重要的监督主体，其不能有效地发挥职能，虽经立法的不断完善，但仍然效果不佳，对于监事会失效的原因学界主要有这几种观点：其一，监事和监事会缺乏必要的独立性。前已指出，在一股独大的股权结构以及“资本多数决”的任选机制下，我国的监事会、董事会以及高级管理人员都受制于大股东，由股东来决定公司中的监督者与被监督者，这些人表面上是有职权的，但实际上就是摆设，谈何独立？其二，其权力相对有限，导致与管理层存在信息不对称。换句话说就是监事会的权力缺乏实质性的内容，对此，有学者认为，《公司法》赋予监事会的职责较多，而权力相对不足。此外，监事会的法定权力缺陷包括未具备公司监督机构应有的诸如“代表公司对董事直接提起诉讼”的职权。其三，缺乏必要的激励和约束机制。在实践中我们可以看到监事的薪资是普遍低于经理层的，拿着微薄的薪资却期待其要发挥巨大的监督作用是不可能的，俗话说“便宜没好货”。与此同时，公司法对监事在职权行使中的怠慢、渎职等不法行为的法律责任规定不够完善，规范与约束机制不足，监事法律责任调查不完善，部分程度上助长了监事不法行为。

其实监事会失效的原因主要是因为制度的不健全不完善，即包括“制度缺位”问题，但主要还是“制度虚置”问题。审视监事会制度失效需考虑其与整体制度环境及功能关系。监事会的存废问题在学术界可谓是众说纷纭。那么监事会真的可有可无吗？针对此问题学术界有几种不同的声音，其中第一种认为应当取消监事会。其中赵旭东教授认为：监事会是公司治理中最大的败笔，我国《公司法》对监事会的职能以及运行规则做了很多的补充和修改，但仍然难改其形同虚设的局面，其设立不但增加了公司的治理成本，而且形成了公司监督万事大吉的麻痹意识，挤占了公司监督机制的制度空间。除此之外还有许多学者都认为应当废除监事会。第二种意见认为，监事会具有完善的可能性。至于如何去完善，大部分学者都着眼于扩大监事会权力，同时完善其行权相应的保障机制。此外，还有一种声音建议我国设立独立监事制度，以保证监事会的独立性。然而，虽然监事会目前在我国上市公司实践中不尽如人意，但本文的观点非常明确：监事会应当长期存续下去。在2023年8月28日至9月1日十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案三次审议稿）》进行了审议，并于2023年9月1日起公开征求意见。通过仔细观察以及对《公司法》以及公司法的一、二、三审稿进行全面的对比发现，虽然第三审稿中第69条将监事会设置为可被董事会内设的审计委员会替代的可选择机构，但有关监事会的总体规定与现行《公司法》没有太大的变动，同时三审稿与现行公司法相比，将现行公司法中要求董高“主动提交”相关资料改为“监事会可以要求”，且还有一点区别就是将提交的有关材料改为提交执行职务的报告。总的来说，三审稿第80条赋予了监事会更大的权限范围，且增加了其履行职责的主动性。可见，立法者并没有对监事会彻底丧失信心。不应当去否定制度本身，因为制度无好坏之分，主要在于有没有用，应当从更深层次去挖掘该制度安排，需要考察其是否真正反映并满足当前国家经济发展的需求，以及是否符合公司治理实践对法律和制度的内在需求。

2.监事会与独立董事的关系问题

前文指出，正是因为监事会在我国上市公司目前相对糟糕的情况，独立董事制度才会被移植进中国，最终形成了我国独有的“双核心内部监督机制”。那么，关于独立董事和监事会之间的关系，学术界存在两种观点：

第一种观点被称为“互补学说”，该说认为监事会与独立董事之间是可以并存的，因为两者在制度构成与功能上是存在区别的，在功能上可以相辅相成、相得益彰。论者认为，两者在制度构成上大不相同，例如两者的法律地位是不同的，独立董事虽然也具有监督职能但其依然属于董事会中的一员，当然对决策就具有表决权。而监事会不具有这项职权，其只能列席董事会。由此可知，两者之间监督权的实现会出现很大的差距。此外，在职权范围上也存在差别，独立董事具有重大关联交易的认可权、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所以及对上市公司的重大事项有发表独立意见等权力，这些都是专属于独立董事的权利。当然，监事会也具有公司法赋予其独有的权力，是独立董事所不具备的。独立董事与监事会在制度功能上的区别主要体现在独立董事主要在董事会决策中进行事前和事中监督，而监事会则是事后监督，虽能参与董事会但无议决权，无法否决董事会决议。基于上述两者之间的区别与功能上的互补，学者们认为明确两者功能上的不同，就能很好地协调好其之间的关系。

与之相反的另外一种学说认为引入独立董事会导致两者在实施职权过程中产生冲突，削弱两者监督功能的发挥，进而造成多人监督的现象，其实就等于无人监督，同时也会影响公司经理层的决策效率。此种学说称为“不容学说”。

基于对上述两种不同学说的认识，笔者更赞成互补学说，其证成的理由更具有说服性。但对于如何实现两者之间的良性互补，笔者想通过比较法视角去探索不同国家之间公司内部监督机制的区别，进而对我国监督机制进行反思和重构。

三、域外关于公司内部监督机制的规定

（一）美国公司法对独立董事制度的规定

股权结构高度分散的美国是推行独立董事制度的先驱。该制度最早从20世纪30年代起，美国证监会建议公众股份公司设立“非雇员董事”。1940年《美国投资公司法》是第一部关于独立董事制度的立法。该制度在美国产生的背景是因为一些知名公司行贿政府官员，引发公众对这些丑闻和恶劣行为嗤之以鼻。为了社会公共利益和增加经营收入，有人提议应当设立一个外部董事会。美国是最为典型的实施单层制内部监督机制国家，美国公司治理结构中，内部监督机构以独立董事制度为核心，并没有设立与独立董事并行的监事会制度，而通过独立董事构成的董事委员会和各专门委员会。审计委员会、提名委员会以及报酬委员会通常由外部董事组成，实际上对执行委员会进行监督。这些委员会的设立和组成是衡量董事会独立性的关键标志和指标。

（二）德国公司法对监事会制度的规定

英美国家实施独立董事制度来平衡公司治理，而典型的大陆法系国家德国则采用监事会制度，以调控董事和经理权力，形成了二元制监督机制。德国上市公司的双层监督机制形成受传统观念和股权结构影响，受宗教组织和历史因素影响，职工参与公司决策的立法逐步强化，保持共同决策传统。还有一个原因就是德国上市公司的股权高度集中与股权极其分散的美国大不相同。德国的监事会制度即公司设立股东大会、监事会和董事会，由股东大会选举监事会，再由监事会选举董事会。监事会是董事会的监管机构，对其具有强有力的限制作用。在这个模式中，监事会负责监督并行使监督权。

（三）日本公司法规定的并列可选择的内部监督机制

监事会是日本传统公司法上的监督机关。但在20世纪90年代，日本金融证券界出现了许多大型企业倒闭的现象，这导致社会各界对日本公司监事会监督职能的发挥产生了严重的怀疑，这引起了日本立法者对其商法特别法进行了修订。然而，此次商法的修订并没有采纳美国的独立董事制度，而是通过强化监事会制度来改善公司治理结构，这可能是由于国情、文化以及法律体系上的差异。但修改后的日本公司法仍然不能有效改善其公司的监管问题，导致其在国际市场上渐渐丧失了竞争力，加上独立董事制度在英美国家发挥了巨大的优势，为此，2002年日本再次对其公司法进行了修改即增加了独立董事制度，并于2005年将该制度做出了进一步的规定，监事会不再是必设机关，而是任意设置机关。但日本采取的治理模式与我国的不同，它选择了同时实行两种治理模式的妥协方案，一是强化监事会，延长监事任期，并提升独立监事比例；第二种选择是取消监事会，设立独立董事，并建立各种专门委员会来实现监督功能。这两种选择只能择一的内部监督机制，这种监督机制极大程度尊重上市公司的独立选择权，让其自行确定内部监督机制的执行方式。

四、完善我国上市公司监督机制的配套举措

（一）加强我国上市公司监事会制度

对监事的薪酬机制进行改革至关重要。特别强调独立董事主导的薪酬委员会提出监事的薪酬方案，并经股东大会批准。只有这样，监事才能在财务利益上独立于董事和经理，改变“被监督者”取得薪酬的现状，这是确保他们独立行使监督权利的前提之一，不受“人格”上的依附关系影响。

监事会议事方式改革至关重要。新《公司法》规定监事会决议需获得半数以上监事通过，这其实不利于监督工作的进行。在小型监事会中，成员相互了解，态度和意见常有默契。此外，普通人面对未知时倾向从众，因此记名表决和无记名表决效果相近。为减少从众心态，应鼓励各监事独立行使监督职责，尽量避免集体表决。

建立健全监事责任制度至关重要。我国监事职权有限，其责任制度也不完善。在实践中，监事违反法定职责常表现为不作为。在某些上市公司高层管理涉及腐败或财务欺诈案件中，监事往往选择保持沉默。因此，我国法律需要着重完善监事怠于职责履行的法律责任。可借鉴日本《商法典》和中国台湾地区《公司法》的规定，规定监事怠于职责履行对公司造成损害需承担连带赔偿责任。

引入独立监事是必要的。监事行使权力不力部分原因是大股东操控监事会成员选举，导致监事对大股东、董事会和管理层存在过度依赖，缺乏独立性，限制了监督职能的发挥。引入独立监事不但可以增强董事会的独立性，强化监督能力，还能扩展监督范围，提升监事素质。

（二）完善我国上市公司独立董事制度

改进我国独立董事聘任机制至关重要。确立符合国情的科学独立董事选拔机制，主要在于建立合理的选拔程序，这决定了独立董事选任的公平公正性。建议成立“独立董事协会”，负责提名独立董事候选人、进行资格审查等。这样潜在独立董事的竞争约束在岗独立董事。同时，该协会可以规范独立董事的职业行为，保障其合法权益并设立内部惩戒措施。

亟需引入独立董事责任保险制度。建立独立董事权益保障机制，如独立董事协会，保障其履职权益。为减轻独立董事在履行职责时可能承担的风险，尝试引入独立董事责任保险制度。尽管在操作上或许有难度，不能完全避免可能造成的损失，但这起码为独立董事积极履行职责提供了一定保障，有助于最大程度展现监督职能。构建独立董事权益保障机制和引入责任保险制度，可视为独立董事有效履行监督职责的双重保障措施。

减轻独立董事承担民事责任是保证权责一致的题中之义。独立董事对公司和全体股东负有忠实和注意义务，违反这些义务可能需承担民事赔偿责任。但确定独立董事的报酬与责任是个复杂问题。独立董事的薪资太高可能吓跑上市公司，过低又有降低身份之嫌。当前，很多独立董事的报酬远低于内部董事，有些甚至不收取报酬。由于他们通常有较高社会地位和主要工作，低报酬加上过高的责任可能导致权利与责任不平衡，难以吸引优秀人才，增加公司治理成本。因此，应当修改对独立董事的责任准则，实现差异化，并适度减轻和限制其民事责任的承担。

确立适度的独立董事制衡系统至关紧要。独立董事即便作为代理人，也可能出现不当行为，需要合理的约束机制。除了法律约束，市场约束也很重要。独立董事市场是有“记忆”的，对信誉良好、业绩优异的独立董事更青睐，而有过不良记录的则会受市场排斥。因此，建议设立独立董事经营公司和评估机构，建立信用评估体系和详细档案，根据绩效评估，考察个人业绩、信誉和声誉等方面。据此确定聘用独立董事的薪酬水平。通过信用评估，上市公司可以了解专业人员的信誉状况，以便选拔适合的独立董事。这也有助于风险控制，因为不良信用记录者的机会将减少。最主要的是，独立董事的行为将准确记录在信用档案中，不守信用的董事将受到影响，这将直接影响其未来发展。

综上，构建一个具有中国特色的有效的上市公司内部监督机制须厘清监事会与独立董事之间的关系，虽然学术界对于两者能否并存的声音莫衷一是，但笔者认为相对监督不足所带来的风险，独立董事制度成本较低。不可否认，独立董事制度刚被引进中国不久相对较新，仍存在许多改进空间，需要进一步完善。因此对独立董事的作用要有现实认识，既不能期待过高，也不能因其引入而忽视传统的监事会作为监督机关的重要性，为此，协调二者功能可以平衡独立董事和监事会，发挥两者优势，建立这种良性制度是可行的。

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