引言

随着现代生物技术的发展，遗传资源作为一种关键的战略物资，业已成为世界各国竞相争夺的资源，生物遗传资源相对匮乏的发达国家掀起了新一轮资源争夺浪潮。《生物多样性公约》（CBD）和《<生物多样性公约>关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生的惠益的名古屋议定书》(简称《名古屋议定书》)确立了“事先知情同意”与“共同商定条件”为核心的获取与惠益分享制度，强调资源提供方应在利用前作出授权并公平分享其所产生的利益。然而，在中国，生物遗传资源的国家层面法律制度仍处于碎片化探索阶段，缺乏统一专门立法，导致资源流失、惠益分配失衡、生物剽窃等问题持续发生。这种制度供给不足，已经成为我国履行国际义务、保障国家资源安全和公平正义的法治短板。

出台了全国首部地方性管理办法，并推动了金花茶、罗汉果等典型项目的制度实践。但仍面临着一系列制度性挑战。一是地方立法缺乏上位法支撑。由于我国尚未出台生物遗传资源单行立法作为上位法，导致地方性政策法规的立法效力缺乏上位法的直接依据，难以与国际公约形成有效衔接。二是制度层面的缺失。广西颁布实施的举措虽提出了相关的资源保护要求和制度框架，但由于事先知情同意制度、共同商定条件等机制缺乏相应的指导规范和约束条件，惠益分享未能实现。三是管理职能的交叉与监管漏洞并存。广西多个部门就相关领域职能交叉重叠，导致监管效能低。

为避免因生物遗传资源流失而导致的风险，我国在涉外法治和国内法治的统筹推进过程中应通过立法和制度的完善来实现生物遗传资源可持续保护和惠益共享的公平。

一、广西生物遗传资源获取与惠益分享制度实践

广西作为我国生物多样性保护的重要试点地区，在促进生物遗传获取和惠益分享的推动实施上，参照CBD与《名古屋议定书》的有关规定，创造性地推动实施了获取与惠益分享制度。

（一）建立管理办法：规范生物遗传资源保护与惠益分享

广西于2017年率先出台了《广西壮族自治区生物遗传资源及其相关传统知识获取与惠益分享管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》），该管理办法明确规定了生物遗传资源的获取和惠益分享的相关流程与原则，特别提出了所有需要获取生物遗传资源的活动必须事先得到地方政府相关部门的批准，且要和资源提供方签订明确的惠益分享协议，首次以制度化的形式回应了事先知情同意和共同商定条件两项国际义务，是全国首个获取与惠益分享制度的尝试，填补了广西的ABS制度实践法律空白，也为其他省份甚至是国家层面的ABS立法提供参考。广西实行省、市、县三级联动的项目管理制度，确保在资源普查、惠益分配和监督执行方面的高效运作，该做法经过探索实践，得到了生态环境部的采纳作为国家获取与惠益分享制度的内容框架之一，为全国的生物遗传资源治理体系建设提供借鉴。

（二）开展示范实践：推动生物遗传资源保护与惠益分享落地见效

在《管理办法（试行）》的基础上，广西进一步开展生物遗传资源的获取与惠益分享（ABS）制度的地方实践，如在桂林、防城港的金花茶和罗汉果的示范项目中，广西与企业和农户进行合作，明确资源提供方和使用方的权利与义务，确保惠益分享在提供方与使用方之间能公平、公正地得到分享，推动示范区内的企业与农户签订惠益分享协议。广西在2019—2021年通过保价回收、惠益分享、技术传授等方式，使得超过5000户种植户受益，近300户贫困家庭因此脱贫，惠益分享机制取得了显著成效。此外，广西还开展了金花茶和罗汉果的种质资源保护工作，建立了金花茶保护点和罗汉果种质保存室，促进了遗传资源人工种植面积的增加，减少了野生资源的利用。这些示范实践有效保护了罗汉果和金花茶等重要生物遗传资源，避免了资源的过度开发和流失。

广西颁布的《管理办法》以及开展的试点项目推动了生物遗传资源保护与利用朝着规范化、法治化方向发展，也为国家层面推进ABS制度方面提供了切实可行的经验。

二、广西生物遗传资源ABS制度的运行困境与成因

尽管广西在生物遗传资源获取与惠益分享方面取得了显著成效，但在实践中仍面临一些问题，需要深入分析，以便为国家立法提供更有针对性的建议。

（一）国家立法缺位下的地方探索局限

我国生物遗传资源获取与惠益分享的相关规定分散在宪法、法律法规、规章、政策文件等不同层级的规范性文件中，由于缺乏系统整合，各项法律法规之间相互孤立，未能形成完整、衔接、互动的法律体系。

广西颁布实施了《广西生态文明建设促进条例》构建了生态化保护制度框架，同步制定了野生动物、湿地、红树林等专题性保护条例，尤其是2021年实施了《灵长类栖息地保护条例》这是国家第一个对灵长类物种的栖息地保护的地方性法规，为白头叶猴等野生动物提供专门性的保护，但是这些条例是地方性规定，相对于国家有关法律法规而言更具专业性和可操作性，但其效力较低，地方立法的依据也少，因此造成广西的相关规定无法与全国其他地方的衔接，影响了跨区域协作和资源共享问题。生物遗传资源获取与惠益分享是一系列非常复杂的问题，资源的界定和范围、获取的标准和程序、惠益分享的分享方式及标准等，这些问题需要专门性的立法规定，使各项工作有据可依、有法可依，没有统一的国家法律法规，从而造成地方性立法的探索和试验的局限，同样也制约了我国在全球生物多样性保护中的合作与发展。

（二）获取与惠益分享核心机制运行失范

现行法律（如《野生动物保护法》《种子法》《中医药法》等）对生物遗传资源获取与惠益分享进行了初步探索，但在这些法律基础上建立的获取与惠益分享法律框架依然存有诸多不足。主要体现为事先知情同意（PIC）和共同商定条件（MAT）制度不具有可操作性。

PIC制度要求在获取遗传资源之前，必须获得资源提供方的明确同意，包括对资源的类型、用途、使用范围等信息的充分告知和协商。作为CBD的缔约国之一，我国现行立法规定了遗传材料来源披露以及诸多许可规定，在一定程度上能够满足“知情”“同意”两个要素，但事先知情同意突出的是对遗传资源利用前的监督和保护，但我国的相关许可制度却没有将“事先”这个要素体现出来。此外，对于事先知情同意的程序也没有明确的规定，导致在实践中该制度难以真正的落实。

MAT机制经由双方商谈协商，可确定惠益种类、惠益份额、惠益时间等具体内容，从而使资源利用真正惠及提供者。但是我国至今没有专门法律法规用来规制共同商定条件机制，这使得在实际操作中，获取方、提供方在协商惠益分享条件的过程中缺乏统一的范式和程序。广西罗汉果、金花茶惠益分享示范项目中有一些初步协议，但在具体的获取方、提供方协商过程中，却对于惠益种类(货币型惠益或非货币型惠益）、惠益份额、惠益支付方式、惠益支付时间等问题，并无法律给予指导，从而在进行协商时很难达成一致。

（三）管理机构职能交叉与监管不足

在生物遗传资源获取与惠益分享中，职能交叉与监管不足主要体现在管理机构职责划不清、信息共享不畅和监督机制不完善等方面。

我国目前生物遗传资源保护的管理体制呈现出多头管理的局面。这种分散的监管模式导致遗传资源管理部门杂乱无章，管理职责分散在多个部门之间，例如农业部门管农业遗传资源保护，生态环境部门管生物多样性保护，知识产权部门管知识产权保护等。以广西对白头叶猴栖息地的保护为例，林业部门和生态环境部门的管理职责存在交叉，实际保护工作中时常出现推诿现象，存在重复性工作的情况，导致对栖息地保护的成效达不到预期。此外，信息共享机制的不完善也加剧了职能交叉与监管不足的问题。各部门之间缺乏统一的信息交流平台和协同机制，信息交换流程、审核及处理标准等程序性规定尚不明晰，这使得在生物遗传资源的获取、利用和惠益分享过程中，各管理部门无法及时共享信息，难以形成有效的监管合力。同时部分遗传资源的管理出现了“有资源没人管，无资源管很多”的现象，造成了管理的不均衡，因此应该通过立法规范管理制度。

（四）公众惠益分享意识薄弱

生物遗传资源获取与惠益分享意识薄弱仍是我国普遍存在的问题。作为资源提供者的当地农民或者土著社区往往文化水平不高，法律意识薄弱，对自身所持有的生物遗传资源的经济价值缺乏清晰认知，使得资源提供者在实际生活中不知道他们有责任获取生物遗传资源的许可以及协商和实施共同商定条件，影响了资源的有效保护和可持续利用。信息获取渠道的有限性也导致民众惠益分享意识缺少。由于教育水平相对较低、信息传播渠道不畅，即使部分公众有参与生物遗传资源获取与惠益分享的意愿，但由于缺乏有效的参与机制和渠道，难以将自身的意见和诉求表达出来。这种意识上的缺失，导致他们在生物遗传资源的获取与利用过程中，难以有效参与到决策中，无法充分表达自己的意见与诉求，难以对资源使用者的行为进行监督，其应得的惠益难以保障。

三、生物遗传资源ABS制度深化发展的创新路径

广西对生物遗传资源获取和惠益分享开展的积极探索，以“先行先试”精神，进行获取与惠益分享制度的法治化尝试，成为国内法制与涉外法治协同发展的典型，但仍存在诸多问题。

（一）建立与国际公约相适应的ABS专门立法

我国积极加入国际条约，但现有法规难以适应条约要求，因此我国应制定与国际规则接轨的国内法。建立健全以事先知情同意制度、共同商定条件机制和获取与惠益分享为主要内容的生物遗传资源获取和惠益分享法律制度基本框架，是确保我国履行CBD及《名古屋议定书》的国际义务、保护生物遗传资源以及促进公平合理惠益分享的关键。

第一，《名古屋议定书》为生物遗传资源的获取与惠益分享提供了国际法律框架，明确了资源提供方和使用者的权利与义务，我国立法应对此原则进一步细化，使其能在国内法中具有可行性和执行性。第二，将CBD及其协定书规定转化为国内法，做好充分衔接。《名古屋议定书》虽强调传统知识的保护，但对传统知识的权属界定和具体保护机制未作详细规定。我国立法应给予上述规定较为完整的制度安排。第三，在我国获取与惠益分享立法中需要将其他相关国际条约的规定有机融合，确保本国法律能够与国际法律标准接轨，确保不因本国法规与国际法规的不一致损害我国国际声誉和国家利益。第四，我国在制定获取与惠益分享专门法律时，可以借鉴与我国资源禀赋类似、立法路径相同的发展中国家做法。如巴西作为生物多样性丰富的国家，其与我国在生物遗传资源丰富程度上存在一定相似性，巴西在经由起草《暂行条例》等立法方式后规定事先知情同意及共同商定条件等制度，从而能为我国专门立法提供参考。

（二）生物遗传资源获取与惠益分享的规范化重构

1. 健全事先知情同意制度

事先知情同意制度，要求遗传资源使用国承担起相应的告知责任。这一制度可细分为三个关键要素：“事先”是对时间的限制规定，时间界定在进行遗传资源的开发和使用之前，因此利用者的任何事后行为应依照其国内法作出处罚；“知情”要求申请人向资源所有者和管理机构详细说明获取资源的种类、数量、区域、目的、期限、采集方法及风险等内容，确保其实质性了解，而非仅知晓申请事项；“同意”即是有关国家和当地民族及传统社区做出了实体性决定，即赋予开发者和使用者相应的权利。

在实施CBD事先知情同意制度过程中，确立适格同意主体是制度运行的关键。根据各国的立法经验，事先知情同意的主体有遗传资源相关传统知识的所有者、持有者与开发和使用者，有的国家还需要国家机关的最终批准，这一特征在各国实践中呈现差异化制度设计。

印度确立了单一同意制度，其《生物多样性法》规定国家生物多样性管理局为唯一法定审批机构，外国人获取境内生物遗传资源及相关传统知识必须获得该机构的行政许可。与之形成对比的是哥斯达黎加的多重同意制度，该国要求在地方利益群体事先对获取遗传资源的申请知情同意后，技术办公室还需要进一步审核再予以最后批准。广西在获取与惠益分享试点项目中创新性构建了“双轨并行”主体框架：一方面基于国家主权属性明确省级行政主管部门的审批权；另一方面针对少数民族聚居区的资源特点，赋予当地社区和原住民群体实质性同意权。这种制度设计既符合《名古屋议定书》关于“土著和地方社区作为当然惠益分享主体”的核心要求，又契合我国少数民族聚居区的特殊国情。因此在完善我国获取与惠益分享制度中，可将广西对同意主体的确立作为重要参考。

2. 落实共同商定条件

共同商定条件，也即遗传资源提供方和使用方就遗传资源开发利用达成合意，遗传资源使用方不得在合意范围之外进行操作。在共同商定制度中，重点把握共同商定制度的主体以及共同商定制度的内容。

首先，共同商定的主体，应与事先知情同意主体规定一致，即包括国家机关以及保留“土著和地方社区”核心特征的少数民族支系或社区。其次，在惠益分享的谈判阶段，可以通过契约式分享模式实现，明确合同内容的必备条款，如资源的具体用途、使用期限、惠益分享的具体形式和比例等。考虑到我国生物遗传资源的多样性和复杂性，还需建立灵活的协商机制，以适应不同类型的资源获取场景。以合同的形式落实，使双方权利义务具象化当双方对协商内容有争议时，可以有效进行司法救济。具体而言，资源提供方与开发利用者之间通过签订合同的方式来实现惠益分享。这就要求国家应建立相关部门，制定规定，并拟定格式合同，明确合作各方的权利义务、权益分配和利用方式、违约责任及救济措施等内容，同时，基于共同商定形成的合同文件也应当向公众开放，以供公众查询和调阅，以保障公众对遗传资源利用活动的知情权和监督权。

（三）建立生物遗传资源统筹协调管理机构

在全球生物多样性保护和资源利用的背景下，生物遗传资源管理体制的优化成为各国关注的焦点。各国在生物遗传资源管理上主要有三种模式：分管式、单一式和协调式。

广西在获取与惠益分享试点工作中探索出“多部门联动”的协调式管理模式，其核心在于通过设立专门的协调机构，将各相关职能部门（如环境保护、农业、林业、科技等）进行协调，防止出现职能交叉和管理碎片化等问题。每个部门根据自身职责执行任务，同时协调机构确保各方的资源利用和保护措施能够统一实施。通过这种协调机制，广西能够更好地平衡生物遗传资源的获取、保护、利用和惠益分享，推动了各方面工作的有序开展。

欧盟的协调管理模式主要在于不同区域、国家之间的协调合作，其管理模式构造了一个具有各个层级、各个区域纵横交错、层层架构，围绕一定的共同目标而灵活组织起来的管理网络系统。该模式通过对不同层级、区域之间的信息沟通、协商达到一种灵活资源管理模式，欧盟为跨部门、跨境多边之间的信息交流、数据平台提供促进，保证各成员国之间能够在生物遗传资源保护管理上的信息互通以及决策统一。同时欧盟也注重结合各区域需求制定不同的管理计划、政策，促进各区域之间的资源平衡及可持续发展。

广西的“多部门联动”模式和欧盟的协调管理模式为我国生物遗传资源管理立法有着积极的借鉴作用。我国可以通过形成跨部门间的协调联动机制、搭建多层次管理平台、加强信息和数据共享及数据建设、实行差别化管理政策和加强社会公众参与并进一步明确惠益分享机制的方式，构建一个有效、透明、公正的生物遗传资源管理模式，促进生物遗传资源的有效利用与保护。

（四）提高公众对生物遗传资源保护意识

加强公众对生物遗传资源保护的宣传，使公众能够增强对生物遗传资源的保护意识，形成保护生物遗传资源可持续开发利用的持续动力，可以借鉴广西在生物遗传资源保护方面的经验，展示广西有关生物遗传资源保护建立惠益分享示范点、促进社区参与等方面的成功经验，让公众切实感受到保护生物遗传资源所带来的实惠和好处。同时，政府还应加强对相关法律法规的宣传和解读，积极鼓励公众参与生物遗传资源保护，让公众了解在生物遗传资源获取与利用方面的法律边界和行为规范，自觉抵制非法采集、滥用等行为，更具有保护生物多样性的主动性。

四、结语

本文以广西为例对我国生物遗传资源获取与惠益分享中存在的问题进行探讨。作为我国生物多样性最丰富的省区之一，广西通过出台全国首部省级获取与惠益分享规范性文件、创建惠益分享示范点等相关有益实践探索，都为推动我国生物遗传资源的保护与利用提供了丰富的地方经验，同时由于缺少国家层面的专门立法而引发的法律效力位阶较低、与国际规则对接不通畅等问题所带来的跨境生物剽窃行为和惠益分配不均衡等困境仍然存在。

适应新时代生物经济发展需要，完善我国获取与惠益分享制度，将广西经验升华为国家制度。通过确立事先知情同意程序、完善共同商定条件机制、建立统筹管理机构等制度创新，实现国内法治与《名古屋议定书》的深度衔接，以期我国将能够在生物遗传资源获取与惠益分享领域实现更大突破。

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