引言

2021年，国家市场监督管理总局印发《法治市场监管建设实施纲要（2021—2025年）》强调，法治市场监管建设，是法治国家、法治政府、法治社会建设的重要组成部分，是实现市场监管体系和监管能力现代化的重要支撑，在市场监管事业发展中具有全局性、战略性、基础性、保障性作用。

一、市场监管部门法治监管概述

市场监管是市场监督管理的简称，是政府职能之一，其随着市场经济的发展而不断得到强化，对政府实施宏观调控、改善营商环境、改善民生等具有重要作用。与传统纯学术意义上的理论不同的是，中国特色市场监管理论体系并不是指建立于概念、论断和知识体系基础上的解释型理论，而是一种与市场监管实践紧密结合的政策导向性的应用型理论。法治监管指的是通过法律手段对各类社会活动和领域进行监管，确保各项活动在法治的框架内进行，强调的是法律在监管中的核心地位和作用，即所有监管行为都必须依法进行。市场监管部门的法治监管则是法治监管在市场监管领域的具体体现。它特指将市场监管活动纳入法治轨道，通过完善法律法规、强化执法力度、优化监管方式等手段，实现市场监管的法治化、规范化。它不仅涵盖了市场监管法律法规和政策制度的制定与执行，还涉及市场监管工作人员的履职行为及其法律后果等多个方面。市场监管部门法治监管的基础是各项市场监管法律法规和政策制度，市场监管部门需要严格贯彻执行这些法律法规和政策制度，确保市场秩序的稳定和公平竞争。市场监管工作人员的履职行为是法治监管的重要组成部分。他们的行为不仅代表着市场监管部门的形象，也直接关系到市场监管的公正性和有效性。市场监管部门法治监管的外延还包括法治监督和法治保障等。法治监督是市场监管法治化的重要保障，它涉及对市场监管行为的合法性、公正性和有效性的监督。

二、市场监管部门法治监管的现状和问题

（一）市场监管部门法治监管的现状

以山东省为例，山东省市场监管局贯彻党中央关于市场监督管理、知识产权工作的方针政策和决策部署，落实省委工作要求，在履行职责过程中坚持和加强党对市场监督管理、知识产权工作的集中统一领导，为更好地履行一系列法定职责，形成了较为完善的法治监管法规体系。通过梳理归纳，作为山东省市场监管部门法治监管基础的法规体系主要分为三类，第一类是地方法律规范体系，山东省市场监管局行政执法依据的政策法规共计140余部，主要有《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》等法律30部、《中华人民共和国食品安全法实施条例》《山东省食品安全条例》等法规47部、总局文件及省政府规章70部。第二类是裁量权适用规则体系，主要指的是《山东省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》和《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（2023版）》。第三类是清单管理制度。法治监管法规体系对各个市场领域所涉及的问题覆盖度较高，完善了地方立法体系，优化了市场环境，维护了公平竞争秩序，规范了行政执法行为，提升了行政执法效能，为山东省市场监管部门法治市场监管建设作出巨大贡献。

（二）市场监管部门法治监管存在的问题

1. 市场监管行政处罚裁量制度有待细化

2019年，山东省市场监管局制定了《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则（试行）》（以下简称《适用规则》），2021年对该适用规则进行了修订，并印发了《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》（以下简称《基准》），对保障和监督市场监管部门更加合法合理行使行政处罚裁量权起到重要作用。2022年以来，由于市场监管局所涉多部法律、法规规章内容多有变化，山东省市场监管局于2023年进行了《基准》的修订工作，《基准（2023版）》自2024年1月11日起施行。《基准（2023版）》与修订前的《基准》相比，增补了个别处罚事项，保证处罚事项更加全面，同时也完善了“不罚”事项，将山东省市场监管领域“不罚”清单的内容全部纳入，对于具体处罚数额和幅度并无太大变更。

根据国务院《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（国发〔2024〕5号）以及山东省对行政处罚裁量权行使的新要求，当前市场监管执法在涉及裁量问题时应将《适用规则》和《基准（2023版）》结合使用。但从2021年以来全省系统行政应诉案件败诉情况来看，行政处罚因明显不当而败诉的案件约占12%，其中有近85%的案件都是行政处罚过重，法院判定重罚改轻。这种现象不仅暴露出执法人员的执法水平有待提高的问题，更反映出行政处罚裁量基准不够细化，导致执法人员在确定数额时较难把握和判断。

2. 市场监管部门职责边界不清晰

近年来，电动自行车逐步成为群众出行代步的重要工具，其中电动自行车受群众喜爱的原因主要是它的经济性和便捷性。但针对驾驶非法改装电动自行车上道路行驶，违反道路交通安全管理的问题，政策方面却存在职责争议。2022年3月19日，山东省人民政府网站发布《山东省电动自行车管理办法》。办法第五条中指出：“市场监督管理部门负责电动自行车强制性产品认证监督管理，以及生产、销售的电动自行车及其充电器、蓄电池等产品质量的监督检查”。第十三条规定任何单位和个人不得生产、销售进行非法改装的电动自行车。第三十二条指出：“违反本办法规定，驾驶拼装、改装或者变造、伪造整车编码的电动自行车上道路行驶的，由公安机关交通管理部门处20元以上50元以下罚款；驾驶加装的电动自行车上道路行驶的，由公安机关交通管理部门给予口头警告，责令改正，拒不改正的，处20元罚款。”可见，在山东省，无论是市场监督管理部，还是公安部门对涉及非法改装电动自行车的问题，尤其是涉及生产销售环节的非法改装电动自行车的行为，都有处罚的权力。非法改装电动自行车的查处在法律方面并没有法律支撑，也没有明确职责。

3. 新兴领域法治监管法律规范体系不够健全

伴随着互联网信息技术的发展，我国的网络直播行业应运而生。由于网络直播的高收益性、低门槛性，吸引一大波网民参与其中。对于主播来说，只需要一部手机，就可以随时随地开播，没有任何限制。这吸引越来越多的年轻人投身于这个行业，当主播越来越多，行业竞争也日趋白热化。由于缺乏及时、有效的监管，主播对高流量和高收益的追求，会不断放低直播下限来获取网民的关注，甚至出现了大量涉黄、涉毒、涉暴等低俗直播内容。除此之外，直播电商兴起的一个重要原因，在于直播带来的互动感，视听体验。同时，这也是导致直播电商乱象丛生的一个重要原因，一些主播虽然擅长创作趣味内容，调动网民的热情，但他们缺乏专业的产品知识。虚假宣传、假冒伪劣产品泛滥、售后服务机制不健全等问题如雨后春笋般不断冒出，网络直播治理迫在眉睫。

4. 市场监管执法实践问题突出

国家市场监督管理总局印发《法治市场监管建设实施纲要（2021—2025年）》指出，法治市场监管建设，是法治国家、法治政府、法治社会建设的重要组成部分，是实现市场监管体系和监管能力现代化的重要支撑，在市场监管事业发展中具有全局性、战略性、基础性、保障性作用。2024年1月1日起，新修订的《行政复议法》正式开始实施，国家市场监督管理总局充分发挥行政复议的制度优势，不断提升市场监管领域依法行政水平，落实“繁简分流”新机制，实现“案件快审、繁案精审”，坚持“办案一件、规范一片”，从源头化解行政争议。

山东省十四五市场监管规划确立了坚持依法监管的基本原则，并且将建立公正有序的竞争执法机制、建立统一高效的市场监管综合执法机制作为目标，以依法履职，提升行政执法水平为基本任务之一。山东省市场监管局出台《山东省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》（以下简称《适用规则》），进一步规范全省市场监管部门行政处罚裁量行为，提升行政执法质量。山东省市场监管领域响应总局的号召，坚持依法监管，在实践中取得了一系列成就，但依然存在诸多问题，亟需解决。

败诉原因	案件数量	占比
事实不清、证据不足	30	30%
程序违法	24	24%
不履行或不正当履行职责	13	13%
处罚明显不当	12	12%
法律适用错误	21	21%

地区	败诉案件数量	占比
青岛	3/18	16.67%
济南	3/12	25%
淄博	3/8	37.5%
烟台	2/8	24%
潍坊	2/15	13.33%
泰安	2/3	66.67%
临沂	1/3	33.33%
聊城	2/3	66.67%
菏泽	2/9	22.22%
德州	1/2	50%

1. 市场监管部门裁量环节的法律适用错误现象频发。由表1可见，对2021至2023年山东省市场监管局行政诉讼败诉的100件案例的败诉原因进行分析，其中因法律适用错误败诉案件的比例达到21%。适用法律错误主要分为两种情况，第一，是在同一条法律规定之下适用款项错误，例如在（2021）鲁0305行初198号案件中，淄博市市场监管局对于第三人淄博立健众康医药连锁有限公司淄博百姓商贸店出售二手血糖仪行为做出行政处罚决定时，没有注意到国务院制定的《医疗器械监督管理条例》中对医疗器械经营监督和违法处罚有明确规定，因此按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”中的“法律、法规未做规定”的情况进行处罚而没有按照该条款中规定的“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行”进行处罚。第二，是在同一法律规范之中适用法条错误，例如在（2021）鲁1502行初109号案件中，原告生产的咖啡味胶原蛋白复合粉不符合食品安全标准，根据《食品安全法》第二十五条的规定，食品安全标准是强制执行的标准，因此原告行为违反了《食品安全法》第四十三条第十三项的规定，而不是第一百二十四条第二款的规定，被告按照后者进行处罚属于法律适用错误。再如（2021）鲁1791行初65号案件中，作为物业公司的原告多收电费约20万元，没有及时完成退款，在责令退款的期限内完成了16万元退款。《价格违法行为处罚规定》第九条第二项，依据违法所得计算罚款，本案原告不是没有违法所得，只是被告无法查清违法所得。《价格违法行为处罚规定》第九条“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；”最终判处撤销被告作出的菏开市监价处字〔2021〕4号行政处罚决定书。

地区	败诉案件数量	占比	裁判结果
济南	1/12	8.33%	变更罚款数额
枣庄	1/3	33.33%	变更罚款数额
烟台	1/8	12.5%	变更罚款数额
潍坊	1/15	6.67%	变更罚款数额
菏泽	7/9	77.78%	1.撤销行政判决；2.变更行政处罚决定
东营	1/3	33.33%	撤销行政处罚决定
德州	1/2	50%	变更罚款数额

第二，市场监管部门裁量过罚不当。自陕西榆林芹菜案以来，市场监管部门行政处罚过罚不当现象引起了社会的广泛关注，国务院督查组查阅榆林市市场监管局行政处罚台账发现，2021年以来，该局对小微市场主体罚款超过5万元的食品安全案件有21起，案值几十元至几百元不等，罚款数额与违法所得的比例达到100倍至200倍，个别案件超过3000倍。

第三，监管执法体系不够严格规范，市场监管执法标准建设有待加强，监管执法方式、执法理念也需要与时俱进。目前山东省市场监管领域主要依靠的是政府监管，一些法律政策规定与市场监管总局倡导的智慧监管的要求不相适应，无法建立适应智慧监管的工作机制和组织架构，导致一些新技术的运用，因缺乏法律政策的强力支撑而难以落实到位，不能有效形成制度规范、技术防护和运行管理三位一体的智慧监管安全保障体系，市场监管执法标准体系也有待健全完善。缺乏依据法律法规制定的从登记注册到监督检查、执法办案、信息公示等全链条的各类市场监管工作标准、数据标准规范，不利于市场监管工作实现全国无差别受理、同标准办理。行政执法活动应当是一种蕴含着“行政”与“执法”两部分内容的具有公共行政智慧的活动，应当对两部分综合认识，而不能有所偏失。执法者一直以来奉行严格执法的观念，认为执法者应当具备专业的理性思维、规则至上的合法性思维以及风险规避的稳妥性思维，因此，即使执法的结果与社会公众一般的朴素法感相悖，或者执法结果不被社会公众所认同、理解，也不会轻易动摇执法者的这一内心确信，这就导致了“行政执法”的“去行政化”。“去行政化”的执法立场使得“行政执法化”成为行政执法的核心内涵，行政执法的专业性与封闭性在一定程度上消解了其本应具有的灵活性与开放性。

第四，法治保障体系有待强化。在市场监管综合执法过程中要求组建综合行政执法队伍，原因在于市场监管涉及领域繁多、环节复杂。有些地区可以因地制宜组建适合本地区的执法队伍，而有的地区则存在盲目跟风的情况。并且目前已建立的综合行政执法机构内部没有做到全面融合，综合行政执法改革在体制上还不够彻底，很难对本部门需要组建的综合行政执法队伍数量、职能、人员构成、设施配备作出科学的、适宜的安排。综合行政执法队伍在组建过程中在管理方面还存在一些共性问题，如由于执法队伍组成人员身份复杂，人员信息管理很难达到统一；财务登记散乱、信息登记（执法记录、没收处罚财物等）缺失等问题。此外，部分执法队伍人员执法服装、标志不统一，或者不穿执法制服，给政府和执法队伍形象带来了极大的损害。市场监管领域中的综合行政执法主要指行政处罚、行政强制、行政检查，与行政相对人的切身利益息息相关。全国目前有很多地区都在数字化政务方面不断进行探索，2018年全国首个市场监管互联网执法办案平台在杭州上线，该平台可以实现跨越时空，实现包括从举报到立案与调查，以及处罚到公示等各个环节的全流程在线，所有举报案件的操作与处理、行政相对人参与的任何步骤及时连续记录并留痕。此类政务平台在各地区都有类似建设，这给予了行政相对人极大的便利。但是即使是这样，综合行政执法队伍在执法过程中也有可能忽略程序当中对于行政机关要接受公众参与、公众监督的要求，未“将权力置于阳光下运行”。

三、市场监管部门法治监管的对策和建议

（一）完善法律法规体系

1.细化行政处罚裁量制度

对于行政裁量阶次划分的问题，以上述提到的案例为例，法律规定“货值金额不足一万元的，处五万元以上十万元以下罚款”，虽然无法变更法律规定的最低处罚金额，但在具体的行政执法过程中可以对“货值金额不足一万元”这一处罚门槛进行阶次划分。例如，可以将货值金额不足两千元的情形纳入《适用规则》第十五条关于“违法行为轻微”的情形中，虽然第十五条已有“违法所得金额较小”的规定，但对于何为“较小”应予以确定。对于应当“从轻处罚”和“减轻处罚”的情形规定较为笼统的问题，《适用规则》十一条规定了“应当从轻或减轻处罚”的情形，但并未作出区分，第八条明确指出应当明确区分减轻处罚和从轻处罚，所以在适用《适用规则》与《基准（2023版）》时，应当存在将“从轻处罚”“减轻处罚”情形区分开来的明确规定或指引，便于精确适用，避免不同执法人员依据同样的法律条款作出“减轻处罚”和“从轻处罚”两种差距较大的决定。对于“减轻处罚”情形下的二次裁量问题，《适用规则》第七条规定了行使行政处罚裁量权所应当坚持的原则，但涉及价值判断问题不同的执法人员很有可能会产生不同的裁量结果，所以，在“减轻处罚”的情形下，也应当存在不同的阶次划分。可以以社会危害程度、货值金额或违法所得金额为参考依据进行最低处罚金额限度以下的划分，以第三部分第一环节提到的案例为例，可以规定货值金额不足一千元的，处以1万元罚款金额，也可以在不同的“减轻处罚”情形之后或在解释中直接规定每种情形所应处罚的金额范围。

2. 划清履职边界

加强对市场监管法律体系理论研究，进行市场监管基本法的立法研究，对现行市场监管法律法规进行全面梳理和综合分析，结合市场监管实际行为与现实发展，科学确定市场监管职责边界，明确市场监管职能定位、职责范围、监管原则、监管手段，加快推进法律法规规章立改废释、对内合理界定内设机构职责分工，对外厘清市场监管部门与其他部门的职责边界。

全面推进清单管理制度，制定省市场监管局权责清单，并建立公开，动态调整、考核评估及衔接规范等配套机制和办法。规范权责清单建设模式，明确规定清单结构，列明覆盖主体清单，统一权力分类标准；构建上下联动、左右协调的权责清单体系，要理顺各级各部门事权，强化清单建设中的顶层设计和统筹协调，引入第三方机制；将权力事项作为前置条件，逐条梳理对应的责任事项，明确责任追究情形，强化责任清单对使权履职的监督功用；各部门要对列入清单的事项，充分评估实际情况和风险隐患，找准监管的着力点，有的放矢、有区别地把监管政策落到实处，对排查出的实际情况，存在的风险隐患，要有针对性地落到实处。

3. 加强市场新兴领域制度供给

制定和完善针对网络直播行业的专门法律法规，网络直播平台作为私法主体，在行使监管职责时应有明确的法律授权。平台架构科学合理的监管机制，要以契约式治理为基础，理论与规则制度相结合，人群治理与声誉机制相结合。同时，还应当明确直播营销平台、直播间运营者、直播营销员等各主体的法律责任和义务，确保直播营销活动合法合规。

（二）市场监管执法问题对策分析

1.促进市场监管部门裁量合理化

要确保市场监管部门做出的裁量依据合法、主体合法、程序合法，提高市场监管部门裁量可接受性。市场监管部门要始终贯彻依法行政原则，坚持法制统一，确保裁量于法于规有据，禁止恣意裁判，做到同案同判。坚持程序公正，对于重大、疑难案件进行内部集体讨论，召开论证会，广泛收集各行各业专家学者意见，提高裁量准确性。严格按照山东省市场监管局修订出台的《行政处罚裁量权适用规则》《关于进一步规范行政处罚裁量权行使 持续优化营商环境的通知》中关于行政处罚裁量基准以及裁量阶次的规定，根据违法行为的性质、情节、社会危害程度等因素综合考量处罚措施。

2. 引进数字化裁量治理

国务院2022年印发的《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》中提到，要大力推进技术应用，推进行政执法裁量规范化、标准化、信息化建设，充分运用人工智能、大数据、云计算、区块链等技术手段，将行政裁量权基准内容嵌入行政执法系统，为行政执法人员提供精准指引，有效规范行政裁量权行使。我国应用数字化裁量治理，具体来说要做到以下三点：第一，引入事前审查程序，我国在事前审查程序上可以参考“权力清单”“责任清单”制度，逐项列明设定依据，将各个领域里可以运用裁量辅助系统的事项列出来并公之于众。第二，构建数字化裁量基准的统一标准，由专家、相关部门工作人员、技术人员共同参与，将地方政府设定的行政裁量基准规范中的要素予以统一转译，然后颁行标准，从而达到政令统一，有效减少行政裁量基准因各基层政府制定裁量基准不同而存在法令不一、法律语言与机器语言转换不一致等影响实质公正的问题。第三，建立事后的备案审查制度。由于数字行政技术的滥用可能会导致数字鸿沟、信息滥用、算法歧视等科技风险，因此需要建立备案审查信息平台，完善在线提出的审查建议、电子备案、在线审查等功能，赋予行政相对人依法申请的阅卷权。同时行政主体可以将裁量过程加以说明，增强机器裁量的透明度。

3. 严格规范监管执法体系

执法者应当改变监管执法理念，应该认识到监管的目的是发展、是繁荣、是生机勃勃，而不是风声鹤唳。因此行政执法必须要扭转以“合法律性”取代合法性或正当性的狭隘认知，从而找回行政执法案件中的行政智慧。这就要求执法者本身葆有基本的行政德行，同时又必须具备智识层面的“公共善”实践能力，包括对案件处理的想象力以及理解力。同时，监管执法也应当实行一种更为宽松的执法环境和问责环境，通过“尽职免责”实现对执法风险的有效防范，从而一定程度上消除执法者的后顾之忧，促进执法者对行政智慧的挖掘与运用。

4. 严格规范执法程序

要完善行政执法工作机制，严格行政执法程序，全面落实行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。市场监管部门在执法过程中，要将正当程序原则贯彻始终，按照法律规定严格履行法定程序，将现场检察笔录、立案、调查取证、告知、送达、执行等程序严格依法依规落实到位，尤其在告知、送达等疑难问题高发的环节，要更加注重行政执行程序的合法性，严格审查送达邮寄地址是否准确、送达方式是否有效、行政相对人是否于法定期限内收到行政处罚书等容易被忽视的问题，并对执法过程进行全过程记录，以便市场监管部门能够留存充分证据证明自己的行政行为。

此外，要正确区分投诉与举报。山东省市场监督管理局的官方网站在投诉举报的页面明确标示：投诉是针对消费者所购买的商品或接受服务，认为经营者侵犯其合法权益的行为，举报是针对消费者发现的违反市场监管法规的行为进行举报。但对于缺少类似区分与指引的通过12315、12345热线电话以及邮寄来函的举报，则需要执法人员根据申请人陈述的实质性内容区分到底是投诉还是举报，而不能仅凭工单、函件中的标题机械分类。市场监管部门执法人员可以根据以上标准和原则对投诉举报进行区分，尽量避免将二者混淆。在处理程序上，对于投诉是否受理、实名举报是否立案，都要按照《投诉举报暂行办法》规定的告知方法及期限严格执行，尤其注意市场监管部门履行对不予受理和不予立案的理由的说明义务，对于相关事实理由和依据，要详细说明，同时注意告知的留痕存证，以免在复议举证中将自己陷入被动。

5. 建立市场监管行业标准体系

加强市场监管行业标准建设，促进各级市场监管部门日常监管和执法活动标准化、规范化，为市场监管政务服务、监管和执法事项实现全国无差别受理、同标准办理奠定法律、业务和技术基础。具体来说，就是要按照《市场监管行业标准管理办法》及《市场监管行业标准制定管理实施细则》的要求，萶力构建与智慧监管相匹配的体制机制，明确统一的业务管理和技术规范，实现要素管理、风险管理、检查实施、效能评估的有机统一，实现数据管理、知识管理、赋能管理的有机统一。同时要对现有的法律法规进行梳理，逐步修订一些与智慧监管不相适应的规定，以确保智慧监管依法开展。

四、结语

法治市场监管建设，是法治国家、法治政府、法治社会建设的重要组成部分，用法治给行政权力定规矩、划界限，规范行政决策程序，健全政府守信践诺机制，提高依法行政水平，是实现市场监管体系和监管能力现代化的重要支撑，在市场监管事业发展中具有全局性、战略性、基础性、保障性作用，也有助于我国市场经济健康长远发展。

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