引言

在2022年1月2日，山东高法微信公众号曾发布一篇题为《不能仅以“出轨”为理由，请求离婚》的文章，虽然这篇文章很快就被删除，但仍然引起了社会巨大的争议。这篇文章主要核心观点根据2020年12月29日颁发的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》（以下简称《婚姻解释》）第二条的规定，与他人同居的情形是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。根据该司法解释，如果配偶只是婚内出轨异性，但是没有长期、稳定地共同居住，就不能认定为同居行为，就不能以此作为起诉离婚的理由，更不能以此作为要求离婚损害赔偿的条件。显然，这种观点在一定程度上会带来婚内出轨不会受到法律惩处的导向，这不仅与夫妻间互相忠实义务相悖，更与社会道德准则相悖。

一、“婚内出轨”的界定与表现形式

（一）“出轨”词源

“出轨”一词，在汉语词典有两种解释，第一种是交通用语，指的是有轨车辆行驶时脱离轨道，第二种是引申含义，指的是语言与行为脱离了原则、超出了界限。后来出轨一词被引用到社会男女中脱离正常的道德准则去谋求非正当的感情、性的利益。

（二）表现形式

“婚内出轨”一词，具有广义和狭义之分，从广义上来说，一切违背夫妻忠实义务，与其他异性发生的非正当的感情、性的利益都可称作为出轨行为，其表现形式为四种，第一种为情感出轨，情感出轨主要表现为夫妻一方在精神上对婚姻关系以外的人产生强烈的情感依赖。例如，与他人频繁交流、分享私密情感、产生爱慕之情等，但尚未发展到性行为阶段。这种精神上的背叛虽然没有实质性的身体接触，但同样会对夫妻感情造成严重伤害。第二种为网络出轨，随着互联网的发展，网络出轨也逐渐成为一种新的表现形式。夫妻一方可能通过社交网络、聊天软件等与他人进行暧昧交流、虚拟性行为等。虽然这种行为没有实际的身体接触，但也会对夫妻感情产生负面影响。第三种为经济出轨，指夫妻一方在婚姻关系存续期间，未经另一方同意，将夫妻共同财产用于与第三人的不正当关系中。例如，为情人购买礼物、提供经济支持等。这种行为不仅损害了夫妻共同财产权益，也反映出对婚姻的不忠诚。最后一种是身体出轨，即夫妻一方与第三人发生性行为。这是较为直观的出轨形式，对夫妻感情的破坏往往更为直接和剧烈。身体出轨可能包括一夜情、长期的婚外性关系等。从狭义上来说，“婚内出轨”指夫妻一方有隐瞒的婚外性关系行为，其外延大体等同于广义中身体出轨的表现形式。

（三）本文的界定

笔者本文研究的“婚内出轨”是狭义一词，第一是身体出轨是违背夫妻忠实义务最严重的行为；第二，严格来说，重婚或与他人同居都属于广义上出轨的行为，为与重婚或与他人同居相区别，本文所称“婚内出轨”也仅指狭义上的出轨。第三，前文所提《不能仅以“出轨”为理由，请求离婚》的文章中采用的也是狭义上的出轨，采用狭义上的出轨，也是更好的回应问题。

二、司法中的裁判——单纯出轨无法判离

（一）案例一：马某与毛某离婚纠纷一审民事判决书

原、被告于2016年3月31日登记结婚，婚后于2016年7月17日育有一女毛某2。原告在婚后一直照顾家庭陪伴女儿成长，被告鲜某对家庭付出。原告于2023年9月发现被告有出轨行为，双方开始分居。经沟通，被告表示与第三者已断绝来往，但原告发现被告仍偷偷保持联系，更与第三者微信聊天调侃原告的行为。原告无法接受前述事实，故提出离婚的要求。

法院认为：婚姻自由是法律赋予公民的权利。婚姻关系的建立应以感情为基础，婚姻关系的解除也应以感情是否破裂作为标准。原、被告系自由恋爱、自主结合，应该已经建立起一定的夫妻感情。婚姻生活需要夫妻之间互相信任，互相忠实，相信只要双方能坦诚相待、加强沟通，正确处理好婚姻生活中所产生的矛盾，原、被告之间的夫妻关系是能够得到改善的。鉴于原、被告夫妻感情并未破裂，故原告要求与被告离婚的诉讼请求，本院难以支持。

（二）案例二：谢某某、苏某某离婚纠纷民事一审民事判决书

谢某某、苏某某经人介绍相识，1998年2月6日在宁津县民政局登记结婚，婚后1999年3月27日生育一男孩取名谢东旭，现已成年。2023年6月21日谢某某与苏某某通话时无法联系，谢某某从天津回家查看监控后，发现苏某某乘坐车辆与第三人外出，后得知苏某某已出轨，苏某某的行为不仅导致感情破裂，还严重伤害了谢某某，双方已无法再继续共同生活，无和好的可能，故诉至法院。

法院认为：夫妻感情是夫妻关系存续的基础，夫妻感情确已破裂是判决离婚的法定条件。本案中谢某某与苏某某于1998年2月6日登记结婚，双方婚前有一定的了解，若双方能够加强交流、沟通，多从子女成长、家庭和谐角度出发，相互理解、信任、包容，仍有和好可能，谢某某要求与苏某某离婚的诉讼请求没有充分事实证明，本院不予支持。

（三）案例解读

从上述两个简单案例可以看出，法院在一审审理离婚案件中，如果一方主张对方出轨，要求离婚，法院通常是不予支持。法院在说理呈现出较强的文学色彩与道德话语，以夫妻感情之间仍有和好的可能或夫妻感情并未破裂为由判决不准离婚。

三、离婚的法定理由辨析

对于离婚的法定理由，在理论上并没有系统的研究。但主要存在三种观点，分别为“正当理由论”“感情破裂论”“婚姻关系破裂论”三种。

“正当理由论”主要盛行于上世纪50年代，支持该观点的人认为离婚必须有正当理由，也就是说一方要具有过错。这对于实务操作是比较方便的，因为一方具有过错往往有比较明显的外在行为，比如赌博吸毒、家暴虐待等行为，使得法官能有更加清晰的判断依据。同时，这也与我国当时一般民众的观念相符合，更容易被接受。“感情劈裂论”认为过错行为并不一定会导致婚姻破裂，一方过错可以得到对方的谅解，只要双方的感情还在，婚姻就可以持续下去。而“婚姻关系破裂论”认为夫妻感情并不能等于婚姻关系的全部，婚姻关系应当包括夫妻双方的精神生活、物质生活以及其他社会关系的共同体，导致离婚的原因不是夫妻感情破裂能够囊括所有的。

恩格斯在《家庭、私有制与国家的起源》中对婚姻家庭存在4点看法，第一，婚姻家庭具有双重属性，即自然属性和社会属性。婚姻家庭的自然属性即人的生物本能，男女双方组成家庭生育子女，促进人类的繁衍和发展；婚姻家庭的社会属性即婚姻家庭建立了新的社会关系，对方的亲属从此成为自己社会关系的一部分，而且自身的社会角色也发生了变化。第二，婚姻家庭建立在爱情的基础上。恩格斯指出：“只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德”。其中恩格斯将爱情归结为“人们彼此间以相互倾慕为基础的关系”。第三，婚姻家庭应建立在自由的基础上。恩格斯指出：“婚姻的充分自由只有在消灭资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切附加的经济因素消除以后才能普遍实现”。即婚姻家庭的自由是男女双方能够不受经济、地位、财产等外在因素能够自愿缔结和解除的充分自由。第四，婚姻家庭应建立在平等的基础上。其中的平等指的是人格上的平等和家庭地位上的平等。

从恩格斯的婚姻家庭观来看，笔者认为“感情破裂论”更加符合离婚的一个理由，第一，原始动物的繁衍是出于动物的本能，但人类的婚姻家庭不仅具有自然属性，更多的体现的是社会属性。第二，爱情是婚姻的基础，也就是说男女双方的感情是建立婚姻家庭的基础，而此后男女双方的物质生活、两性生活以及婚姻关系的其他方面都是基于感情而产生，如感情破裂，建立在感情之上的任何东西都会失去支撑。其次，婚姻的自由应该是充分的自由，不仅结婚不受经济、地位、财产等其他方面的影响，同时离婚也不应受其他方面的影响，只有夫妻双方的感情才是影响结婚与离婚因素。但感情总归是主观因素的东西，应通过一定程度客观的事情予以体现，故在我国《民法典》婚姻家庭编第一千零七十九条关于离婚理由的规定可以看出，我国采用是以感情破裂为主，兼采过错主义的诉讼离婚法定理由。一方的过错可以导致另一方感情的破裂。

四、将出轨纳入离婚法定理由的必要性

对于违背夫妻忠实义务的行为，其中，立法者对于重婚与同居行为的规制是比较高的，在刑法上，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，构成重婚罪，最高刑期为2年有期徒刑。如果明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，构成破坏军婚罪，最高刑期为3年有期徒刑；而在民法上，重婚或者与他人同居不仅是起诉离婚的法定事由，而且还是离婚时无过错方请求损害赔偿的法定事由。由此看出，我国法律只对重婚或与他人同居这两种违背夫妻忠实义务的行为进行处理，而其他违背夫妻忠实义务但未达到重婚或与他人同居的程度，则交由道德进行规制。也就是说，夫妻一方，与其他异性进行隐秘的、短暂的或长期的婚外出轨行为，法律是不予干涉的，这种选择是否合理有待商榷。

（一）从历史中回顾我国对出轨行为的规制

我国婚姻制度源远流长，早在西周时期的《礼记◾昏义》就载：“昏礼者，将合二姓之好”。伴随着婚姻制度的确定，我国古代法律就一直对出轨行为进行规制，并且在相当长时间内都是视为重罪。西周《尚书◾大传》载：“男女不以义交者，其刑宫。”所谓“不以义交”，就是男女间无婚姻关系而进行的通奸行为。之后，各朝代都对出轨行为进行规制，区别只在罪轻和罪重之间。秦朝《奏谳书》载：“和奸，耐为隶臣妾。”汉承秦律，汉代《二年律令》载：“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。”唐宋时期，对出轨行为一定程度轻刑化，但依然是犯罪，唐朝《唐律疏议》载：“诸奸者，徒一年半，有夫者，徒二年。……和奸者，男女各徒一年半；有夫者，徒二年。妻、妾罪等。”宋朝《宋刑统》载：“诸奸者，徒一年半，有夫者，徒二年。奸从夫捕。”宋朝沿袭唐朝规定还创设“奸从夫捕”，即妻子出轨他人，由她的丈夫决定是否将其告官的规定。虽带有明显的夫权主义色彩，其实际效果却是保护了婚姻家庭与配偶。元朝《元史·刑法志》载：“诸和奸者杖八十七”。明朝《大明律》载：“凡和奸，杖八十。有夫，杖九十。刁奸者，杖 一百”。清朝《大清律例》还在明朝的规定上载明“其和奸者，男女同罪”。

从以上历史可以看出，我国各朝各代对于出轨行为都设立相应的刑罚，也就是说我们一直以来对出轨行为是不予容忍的。当然，随着近现代西方法治理念传入以及刑法谦抑性理念的发展，出轨行为已经逐渐去罪化，这种行为法益侵害较小，不值得刑法进行干涉。当然，笔者并非想倒行逆施，将出轨行为再次进行刑罚制裁，但我们是不是应该给予另一方能够与出轨方离婚，摆脱这种不忠实婚姻的权利？

（二）出轨行为和重婚、与他人同居行为一样严重

法律将重婚、与他人同居作为起诉离婚的法定事由之一，而没有将出轨行为也纳入其中，是否说明了出轨行为的可谴责性、危害性要低于重婚和与他人同居的行为呢？

对比三者的差异，重婚表现形式有两种，第一种是在有配偶下再次与其他异性办理结婚登记；第二种是在有配偶下虽未与其他异性办理结婚登记，但与其公开以夫妻名义进行共同生活，即事实婚姻。与他人同居类似于事实婚姻，但区别是不以夫妻名义共同生活。而出轨则是婚外与第三人自愿发生的两性行为。根据潘绥铭教授的调查结果，2015年已婚/同居的人有过外遇的比例，男性达到了34.8%，女性则达到了13.3%，较新世纪初已翻了三番。从社会角度看，传统道德伦理强调夫妻间的忠实义务，在时代的发展中已逐渐弱化，当出轨行为变得逐渐普遍，不仅会消解家庭伦理道德，破坏了婚姻的秩序功能，还会影响整个社会的风气，降低人们对婚姻的信任度和忠诚度。这种不良的社会风气会影响到年轻人的婚姻观念，使他们对婚姻产生恐惧和不安，从而影响到社会的稳定和发展。从个体层面来讲，因出轨行为较为隐秘，婚姻当事人突然知晓其配偶与其他异性有婚外出轨行为，其精神上受到的伤害无疑是巨大的，甚至也可能甚于配偶重婚和与他人同居行为。另外，实施出轨行为的婚姻当事人在很多情况下并没有受到来自受害方配偶以及社会的惩戒，而另一方配偶在求诸法律救济无果后，常常会促使其采取私力救济手段以“讨回公道”，包括殴打“小三”、侵犯“小三”隐私权等行为。结果就是受害方越过法律的底线，反而转变为加害方，对社会的和谐造成更不良的影响。

（三）出轨的重复性特征——从科学角度分析

柯立芝效应揭示了雄性哺乳动物在原有交配对象面前易出现倦怠与不应期，而面对新异性时可重新被激活的现象。该效应不仅存在于动物行为中，在人类身上同样有所体现：个体对原有伴侣易产生倦怠与不应期延长，而新异异性刺激则会显著缩短不应期。从神经机制来看，这一现象与多巴胺系统密切相关，多巴胺作为调控情欲、奖赏与兴奋感的关键神经递质，其受体基因已被证实与个体的情感及两性行为稳定性存在关联。相关研究表明，携带特定多巴胺受体基因的个体，虽未必必然发生出轨行为，但一旦出现越轨，更倾向于发展其他伴侣。

从以上科学分析可知，在婚姻关系中，一方出轨，则其后续继续出轨的可能性将会大大提高。如果此时无过错方不能因此而提出离婚请求，则出轨方每一次的出轨都会给对方带来精神上的损害且无法得到救济；而如果将出轨行为纳入法定理由，即可以给予无过错方一个选择的权利，其可以在知道或应当知道对方出轨时可向法院提出离婚的请求，可以及时结束这段不忠实的婚姻，减少后续的伤害，即所谓的及时止损原则。但也可以选择不提出离婚请求，因为人的活动是有意识的活动，如果夫妻双方达成谅解，则夫妻双方感情并无破裂。这种因对方出轨而提出请求离婚的权利可以不用，但不能没有。

五、将“婚内出轨”作为离婚法定理由的建议

（一）修改建议

为了充分保障离婚自由，也是为了在社会宣扬出轨行为不仅是道德不予容忍，法律也会对此做出负面评价，笔者在此建议，在《民法典》第一千零七十九条第三款第一项中将“重婚或者与他人同居”修改为“重婚、与他人同居或与他人发生性行为”。

（二）充分发挥“夫妻感情确已破裂”兜底条款的作用

夫妻感情破裂具有单方性特征，并非双方均失去对对方的爱慕之情才算感情破裂，只要一方丧失对对方的感情，即可认定夫妻感情破裂。这既是由离婚请求权的性质决定的，也是由离婚自由的立法理念决定的。而出轨行为对夫妻感情的破坏无异于重婚或与他人同居，在现行法律制度下，出轨不是离婚法定事由，但司法机关应该充分发挥夫妻感情确已破裂条款的作用，当一方以对方出轨导致夫妻感情破裂为由请求离婚，司法机关应审查出轨行为是否真实，如若真实，应判决准许离婚。

六、结语

婚内出轨能否作为离婚法定理由，既是法律适用问题，也关乎婚姻伦理与社会正义。山东高法相关文章引发的争议，凸显出当前司法实践与公众认知之间存在明显差距。狭义出轨虽未构成重婚或与他人同居，但其直接违反夫妻忠实义务，严重损害婚姻情感基础，往往是导致夫妻感情破裂的重要原因。在现行司法实践中，单纯出轨通常难以作为判决离婚的直接依据，这使得无过错方陷入维权困境，也与社会主流价值观念不相契合。将狭义出轨明确列为离婚法定考量事由，是始终围绕“夫妻感情确已破裂”这一核心标准的体现，既能充分保障当事人的离婚自由，又能彰显法律对夫妻忠实义务的维护，实现婚姻自由与家庭责任的有机平衡。这不仅有助于提升司法公信力，更有利于弘扬优良家风，促进家庭和睦与社会风气向善向好发展。

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