引言

弗朗西斯·培根曾在《论司法》中对司法的功能和目标进行了最为经典的诠释：“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判规则把水源败坏了”，司法是维护公平正义的最后一道防线，对于矫正社会的不平等和不公正有着极为重要的意义。离婚损害赔偿制度，是婚姻家事领域中一项重要的司法制度，其是指因夫妻一方的重大过错，导致婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的损失予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度是我国三大离婚救济制度之一，也是侵权责任在婚姻法领域的延伸体现。自2001年4月28日修正《中华人民共和国婚姻法》，离婚损害赔偿制度在我国正式确立，兼具填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为的重要立法意义，在二十年的司法实践中，该项制度在一定程度上发挥了法的指引、评价和教育功能，但同时列举式、封闭式的法律规定也暴露出了法定事由过窄的问题，司法实践中法院对因法定事由之外的过错行为导致离婚所提起的离婚损害赔偿案件所采取的裁判路径也各不相同。2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》对该问题给予了回应，第一千零九十一条增设了“有其他重大过错”这一兜底条款，不但展现了婚姻家庭编倡导树立优良家风的立法指引，坚持了离婚破裂主义，更进一步彰显了立法精神和凸显了个案公平，于是亟待解决的问题进而转变为了该兜底条款的解释问题以及法律适用问题。为探寻激活我国离婚损害赔偿制度新增兜底条款的实现路径，反思该制度的立法与司法完善措施，笔者尝试从违反夫妻忠实义务角度对该制度进行一次司法实证研究，并在此基础上对司法适用提出改进的建议。

一、问题的提出

《乡土中国》中曾描述过“打奸夫”的案子，故事发生在大半个世纪以前，有一位兼法官的县长曾和费孝通先生讨论过很多这种例子。有人因妻子出轨打伤奸夫，但是和奸没有罪，也没有证据，殴打伤害却有罪。这让费孝通先生产生了很大的担忧，他说：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。”在那时中国的语境下，直接移植的西方的权利义务体系，从通奸有罪到和奸无罪的变化，执拗而朴实的农村人是无法一时接受和适应的，传统和现代，外来观念和本土文化的碰撞下，走向现代的司法制度突然闯入传统乡村领域，使得司法适用产生了强烈的不适的身体反应，不禁引人深思。

确实，我们应该保有这样的一种观念，立法的完善并不一定指向的是调整领域的无限扩张、法定事由的究极细化，特别是涉及到国家与社会、国家与家庭关系的领域，在某些时候，法律应该谨慎地守候在社会机制、家庭价值的背后，只有的确需要的时候“雪中送炭”，才能达到理想的效果。就我国的社会治理格局而言，党和政府基于不同历史时期的形势变化情况和发展任务要求，为实现社会稳定、人民幸福，建立适应我国国情的社会治理模式进行了长期探索和实践，从“管理”到“治理”，再到“发展成果由人民共享”，逐步形成共建共治共享的社会治理制度，在全面深化改革的大背景下，国家和社会二元关系已进行了重构，但格局的重构并不意味着界限的模糊，司法权相应的修订意味着国家权力触角在社会生活中影响的变化，这种变化是否具有合理性是理应思考的大前提，至于应该怎么变化那才是其次的问题。就本文所讨论的增设离婚损害赔偿制度“有其他重大过错”的兜底条款而言，不能盲目地看待其带来的司法适用的便利性、辐射离婚赔偿事由的广泛性，而是应该理性地思考，法律的这一修订是否在一定程度上影响了家庭关系的内部？是否与我国一直以来的传统文化一脉相承？在当前的社会治理格局下是否具有合理性？

（一）修订前的司法适用——以违反夫妻忠实义务为例的类案统计分析

以离婚损害赔偿中违反夫妻忠实义务为例，2025年10月30日，笔者以中国裁判文书网中2021年１月１日前审结并公开的离婚损害赔偿案件为样本，以“离婚、离婚后损害责任纠纷”为关键词进行检索，获得原始裁判文书75份，因文字排列检索误差，排除重复案件、主体不适格被驳回案件，以及无需进行法院实质审理（例如已签订自愿合法的离婚协议书）案件，共计最终选取61个有效判决作为本次实证分析的对象。其中，离婚案由44件，离婚后损害责任案由17件，其中诉请的8项具体原因包括家暴18件、家暴+出轨2件，与他人同居4件，无明确原因诉请3件，自身患抑郁症而对方未尽照顾义务1件，出轨22件，婚内出轨并生育子女11件，欺诈性抚养1件，前三项原因属于现行法律明确规定的情形，诉请均得到了支持，后两项原因不在违反夫妻忠实义务范畴内，本文着重分析探讨检索的因出轨、婚内出轨并生育子女、欺诈性抚养三种原因导致离婚并提请离婚损害赔偿制度的情形。

“出轨”一词并非法学概念，只是对于违反夫妻忠实义务的各种情形的统一表述，表现形式多样，判决书中包含但不限于“暧昧关系”“婚外情”“与婚外异性保持不正当男女关系”“包养情人”“与他人发生关系并生育子女”等字样。在法律适用上并无具体对应的条文依据，同时权利请求保护的路径也大相径庭，如此便造成了实务中的混乱。在此次调研中，“出轨”“婚内出轨并生育子女”以及“欺诈性抚养”三类共计33件案例，其中离婚案件24件，判决结果为不准予离婚的10件，主要原因为“不能证明夫妻感情已经破裂，且无充足证据主张事实”，准予离婚的13件，在准予离婚案例中支持离婚损害赔偿请求7件，（出轨5件、婚内出轨并生育子女2件），支持率为53.85%，驳回6件（出轨6件），驳回主要原因是“无充足证据证实主张事实”；离婚后损害责任纠纷案例12件，其中支持离婚损害赔偿请求8件（婚内出轨并生育子女6件、出轨1件、欺诈性抚养子女1件），支持率为66.67%，驳回4件（出轨1件、婚内出轨并生育子女3件），因出轨而主张赔偿被驳回的主要原因在于“无充分证据加以证实，不能证明上述事实主张”或“不存在与他人同居等重大过错”，因婚内出轨并生育子女而主张赔偿被驳回的主要原因在于“自身存在过错，不属于无过错方”“离婚协议已有约定”。通过对检索数据的分析解读，从样本总数来看，相比于每年庞大的诉讼离婚数据，尽管《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释》第八十八条明确了法院在受理离婚案件时对于离婚损害赔偿的告知义务，但诉请离婚赔偿的案件并不多见，其中判决准予离婚的案例中支持该项诉讼请求的更是少之又少。其次，可以很明显地看出，对于因“婚内出轨并生育子女”以及“欺诈性抚养”而提请的离婚损害赔偿，司法实践的做法较为统一，或支持或因欠缺其他构成要件驳回。但对于因“出轨”而提请的离婚损害赔偿，不同的法院，不同的法官对于种种违反夫妻忠实义务的行为是否属于离婚损害赔偿的法定情形的理解则不尽相同，笔者只能从并不充分的判决说理中将其理解为，案件结果支持和驳回很大地受到对个案程度的理解、社会经验以及阅历的影响，立法的宏观背景和个案的微观审理相结合使得自由裁量权在这里落地生根。

（二）法律渊源的修订与发展

1.《婚姻法》时代的离婚损害赔偿制度及其裁判路径

我国2001年修订的《婚姻法》第一次将离婚救济的理念植入离婚制度，立法层面不仅新增了离异损失赔付与家庭劳务价值补偿两项机制，还进一步明确了离异时经济帮扶的具体形式，确立了较为完整的离婚救济制度和体系。但责任主体单一、启动时间受限、法定事由的封闭性和适用范围的狭窄性使其备受诟病。

概括式的法律规定在面对多样多变的社会现实面前，往往需要审判人员结合具体内容进行解读与剖析，以此明确法条该如何正确运用。实践中法院对因法定事由之外的过错行为导致离婚所提起的离婚损害赔偿案件，主要采取了五种不同的裁判路径：一是严格适用法律规定，不支持无过错方法定事由之外的离婚损害赔偿请求。法院认为，我国《婚姻法》对离婚损害赔偿提请事由的规定是列举式的且封闭式的，法院只能严格适用法律规定，不能突破法条进行造法，此种裁判路径的遗憾之处在于其最终的裁判结果很可能舍弃了个案中的部分公平正义，与立法本意也相去甚远。二是明确地扩张性适用法律规定，将其他具有同质性的过错行为适用该条法律比照法定事由进行处理，这种裁判路径确有法律适用错误之嫌疑。三是模糊地扩张性适用法律规定，适用该条法律根据举轻以明重的逻辑推理，支持原告的诉讼请求，此种路径较第一种而言，说理更为合理和充分，但仍不足以解决法律适用的困境。四是以侵权理论支持无过错方的损害赔偿请求。当面对不为婚姻法第46条所规制的过错行为，司法裁判者们会转而在其符合侵权损害赔偿要件时适用侵权理论进行规制，虽然婚姻关系不是侵权行为的“豁免地”，不过，若想借助相关手段对存在过失的一方实现民事层面的约束与惩戒，当事人便会在婚姻关系解除诉讼启动之初，便着手搜集各类材料去证实另一方存在过错行为，这样一来，诉讼双方很容易在庭审环节将注意力集中在查证与追究彼此的情感过失上，进而忽略对两人婚姻关系是否早已彻底破裂这一核心问题的判断。如此做法，也会给国内不依过失判定婚姻解除的核心准则蒙上重视过失的色彩，从实际效果来看，会对个人自主解除婚姻关系的合法权利造成一定阻碍。五是以《婚姻法》第4条关于夫妻忠实义务的概括性规定为判案依据，可这类裁决方式在理论层面同样存在明显短板。从条文性质来讲，这一项内容仅具备倡导与原则说明的作用，现有法规也没有明确违背该项要求需要担负的对应后果，直接拿来作为案件裁决的核心依据并不具备足够的说服力。

2.《民法典》时代对离婚损害赔偿制度的修正

随着社会经济不断发展、司法实践当中出现了越来越多的当时立法者无法预见的新事物、新情况、新问题，这些新的情形给婚姻以及无过错方配偶乃至社会和谐稳定所造成的损害并不亚于《婚姻法》第四十六条规定的四种情形，正是考虑到原婚姻法的适用情形较为狭窄，2020年５月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，其中，离婚损害赔偿制度被规定于第五编第四章第一千零九十一条，相较于过去《婚姻法》第四十六条做出了两处修改：其一是将“有配偶者与他人同居”改为“与他人同居”，其二是采取了列举性规定与概括性规定相结合的立法模式，增加了兜底条款“有其他重大过错”。第二点修改为婚姻关系中的无过错方配偶在前四项过错行为之外的情况下，以其他合理的事由要求过错方承担赔偿责任提供了法律依据，不仅放宽了离婚损害赔偿制度的适用范围，为无过错方提供更为广泛的救济，也赋予了法官更多的自由裁量权。

二、增设兜底条款的合理性

（一）未超过国家对家庭的合理干预范畴

从本质上而言，增设离婚损害赔偿制度的兜底条款是赋予婚姻中的无过错方请求赔偿的权利，实际上就是国家通过立法在对个体“赋权”，是一种个体本位，与之对应的是强调家庭教化作用的“家庭本位”，虽然从古代的自然伦理秩序发展到如今的权利义务明确法律，但家的影响和作用，对于个人的成长和社会的发展，仍然是坚实的。家庭是社会的基本单位，家是最小的国家，而国家则由无数家庭组成，维护婚姻和家庭的稳定，对于建设一个和谐社会至关重要。我们强调在法治框架内深化改革，推动中国式现代化，通过法律，有限度地进入家庭便是应有之义。民法典婚姻家庭编为设立塑造健康和睦的婚姻家庭关系提供了正确的立法指引和强大的法律保障，《民法典》第一千零四十三条规定“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”，法外有德，德中有法，为建立塑造健康和谐的婚姻家庭关系，提供了正确的立法指引和有力的法律保障。

立法和司法实践正在有意无意地实现着对“绝对的个体主义”和“绝对的家庭本位”两种非此即彼观念的修正，并因而呈现出在具体的情境中不断平衡个体和家庭关系的趋势，离婚损害赔偿制度在个人与家庭关系紧张的情况下，试图达到一种平衡，它是婚姻家庭领域中国家公权力对适度介入私法领域的重要表现。从制度本身来看，立法精神基于离婚破裂主义，关注在离婚过程中存在的过错，追究过错方在导致离婚之前的行为所应承担的民事责任。这不仅能够弥补受损一方的损失，还能安抚没有过错的一方。为了避免矛盾激化，确保无过错方获得精神上的慰藉和补偿，同时也对威胁婚姻关系稳定的过错行为进行惩罚和预防，从而实现对婚姻家庭制度的平衡与把控，这有助于促进社会的稳定。而就修订增加的兜底条款而言，考虑到婚姻关系中的亲属伦理、血缘关系，并非所有社会生活意义上的过错都属于兜底条款中的“有其他重大过错”，对“重大过错”的判断也不是随意的，应以前四种法定情形作为判断“性”的标准。从过错行为的方式、情节的严重性、对无过错方的损害程度、造成的社会负面影响等方面综合考虑，既不能过分拘泥于字面意思的解读，也不宜对法定适用情形随意扩大离婚损害赔偿。由此可见，离婚损害赔偿制度中增设兜底条款，并未超过国家对家庭合理干预的范围，相反，恰恰是当代中国法律对个体—家庭关系变迁的回应，在有限度的维护个体权利的同时强调家庭的内生动力和作用。

（二）与我国的传统文化发展一脉相承

婚姻的缔结形成家庭，家庭中“父慈子孝”“夫妻和睦”“兄友弟恭”……亲属关系便是婚姻家庭的本质属性，而亲属关系的习俗性和伦理性与民族或地域的历史传统文化、风俗习惯和生活方式息息相关，所以，婚姻家庭法是与社会文化联系最紧密的法律。一方面，社会文化在家庭的运行中扮演着重要的角色，另一方面，社会文化也是借着家族的兴旺和变迁而流传开来的。从我国婚姻法律的发展来看，在中国古代，受宗法制影响，我国古代的法律制度都带有强烈的家族本位观念以及浓厚的等级色彩，如“五服制”“一夫一妻多妾制”等等，女性的社会地位低下，在婚姻中承担着不对等的义务，如“男尊女卑”“三从四德”。现代社会主义制度的建立，1950年首部《婚姻法》的出台规定男女平等的夫妻关系、社会地位。亲属关系是构成亲属间权利义务的起点，同理，夫妻间的关系也是构成夫妻间权利义务的起点，平等的夫妻关系意味着平等的权利义务关系，有学者曾在讨论民法典婚姻关系编的立法时说“今后在构建民法典婚姻家庭编亲属关系通则中必须注重考量传统亲属关系制度的影响，既要继承传统文化的精华，又要对接社会现实，将亲属关系内在的伦理性与时代观念变化带来的先进性恰如其分地结合起来”，因而民法典离婚损害赔偿制度只论过错，是对平等思想的贯彻，同时在原由四个法定事由的基础上增设兜底条款，既保证了对社会行为的概括和抽象，在确保法条具体、及时，符合中国传统文化发展脉络的同时，也为新现象、新问题的出现留有余地。

（三）所保护的客体具有社会性

关于离婚损害赔偿制度的法律性质，主流观点认为，它是一种特殊侵权责任，与侵权法的相关规定构成特别法和一般法的关系。不过侵害客体是什么是需要也值得明确的，特别是违反夫妻忠实义务的过错行为所侵害的客体，“离婚损害本身主要是非财产上的损害，从四种法定违法行为和制度功能看，它所直接针对的主要不是财产的损失，而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。只是赔偿损失这种民事责任方式，是通过过错方向无过错方支付一定数额的金钱体现出来的。”

现行法律列举了四项法定事由，即实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员以及重婚和与他人同居，其中后两项属于违反夫妻忠实义务的行为。前两者法定事由侵害的客体是明确的，是另一方配偶或其他家庭成员的健康权或生命权；而重婚和与他人同居，这两类过错行为侵害的客体存在不同学说。有我国台湾地区学者主张一方的婚外两性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，根据权利内涵又可区分为广义和狭义之分。一是广义配偶权。泛指夫妻间的一切权利，是他们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，仅指基于配偶身份的确立而产生的权利，它的核心是性权利，每一方既享有对对方性的独占权，又承担着性忠实的义务。对于侵犯客体的探讨，笔者认为，名誉权是自然人对其名誉所享有的不受他人侵害的具体人格权，其主要反映的内容是“社会公众对特定人的评价”，对于违反夫妻忠实义务广义上的出轨行为，在伦理道德层面尤具有可非难性，所引起的后果是过错行为人本人的社会评价的降低，并不会无过错方的名誉造成损害，而配偶权不仅体现了亲属关系的特定性，还承担着权利义务的一致性，是一个集财产、人身权利为一体的综合性权利，对于财产混同、关系亲密的婚姻家庭来说尤为恰当，对于其核心权利——性权利，夫妻之间性忠实仍是当下社会的主流观念，性忠实不仅是一夫一妻制的应有之义，更是社会主义婚姻家庭的底线和基本要求，《民法典》“夫妻应当互相忠实”的法律规定为法律干预违反夫妻忠实义务的行为提供了法律上的依据，因此相较于名誉权，配偶权作为侵害客体更为合适。关于兜底条款所保护的客体，虽然不是具体的，但可以明确的是，正如前文所述，对兜底条款中的“有其他重大过错”的判断不是随意的，应当以前四项法定情形为标准进行“相当性”判断，因而所保护的客体也具备相当性。

综上所述，离婚损害赔偿制度所保护的客体，无论是家庭成员的健康权、生命权、配偶权或者其他具有相当性的权利，不仅是个体的重要权利，而且关系着家庭的走向，影响着社会的和谐稳定，都是具有社会性的。

（四）坚持离婚破裂主义立法

破裂主义，也被称为无过错主义、无责主义，是指夫妻在解除婚姻关系时，不考虑其中一方甚至双方是否有过错、有责任，仅因婚姻关系无法继续保持，则可离婚。与其相对应的是过错主义，只有无过错一方才拥有请求离婚的权利，且必须为对方的过错提供足够的证据并提出严厉的指控时才准予离婚。我国实行的是破裂主义，夫妻感情完全破裂、没有和好可能是法院判决离婚的唯一实质条件，《民法典》虽然以列举性规定与概括性规定相结合的方式列举了五种离婚损害赔偿的法定事由，其中不乏当事人一方的过错情形，但“我们并未将过错作为是否准予离婚的法定条件，而是作为追究婚姻中过错当事人损害赔偿责任的条件”，其仍是在保障离婚自由的基础上对“夫妻感情确已破裂”的进一步阐述，更侧重于解释“感情破裂”的具体内涵。

（五）凸显个案公平

保护弱者之正义观一直以来就是法律的重要价值理念，婚姻家庭编所要实现的正义可以进一步概括为“遵循着离婚自由原则之内涵，离婚衡平机制不断发展。”以保障离婚自由为前提，通过程序和实体正当，对离婚诉讼中较为弱势的一方给予权利的救济，补偿其损失，抚慰其心理，从而制衡各方利益。因此，从司法实践层面分析，相比于《婚姻法》“非此即彼”事实确认式的立法，离婚损害赔偿制度兜底条款的增设，势必会提升整个制度的灵活性和协调性，赋予裁判者更多的自由裁量权，促进法官针对个案具体情况具体对待，进而更加凸显个案中的正义价值。在现如今的社会背景之下，《民法典》此次增设离婚损害赔偿制度兜底条款，毋庸置疑是利大于弊的。从立法技术的角度来看，“一部体系周全的法律应既从整体上保持社会行为及社会关系的抽象与概括，又应保证每个法律规定或条文的具体和完整。”兜底条款结合原有四种法定事由，共同组成我国离婚损害赔偿制度的核心，粗细有度，提升了整个制度的灵活性和协调性。

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